國有企業(yè)(本文指國有獨(dú)資和國有控股企業(yè))的法人治理問題，從法律角度討論，是一個頗具挑戰(zhàn)性的話題，但是又是一個無法回避的重要法律問題。

在國有企業(yè)改革急速推進(jìn)的當(dāng)下，理清國有企業(yè)治理的法律邏輯和關(guān)鍵問題，是十分必要的。

一、國有企業(yè)治理的基本框架

國企改革"1+N"政策體系中，其中一個文件專門針對國有企業(yè)公司治理問題，即國務(wù)院辦公廳《關(guān)于進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā)〔2017〕36號)，其中一段話大體描述清楚了國有企業(yè)法人治理的基本框架，即：

健全以公司章程為核心的企業(yè)制度體系，充分發(fā)揮公司章程在企業(yè)治理中的基礎(chǔ)作用，依照法律法規(guī)和公司章程，嚴(yán)格規(guī)范履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)(簡稱出資人機(jī)構(gòu))、股東會(包括股東大會)、董事會、經(jīng)理層、監(jiān)事會、黨組織和職工代表大會的權(quán)責(zé)。

國有企業(yè)的法人治理，仍然遵循《公司法》厘定的基本模式，從股東層面，國有獨(dú)資企業(yè)或獨(dú)資公司因?yàn)闆]有股東會，因此，直接是出資人機(jī)構(gòu)作為唯一股東行使股東會職權(quán);而非國有獨(dú)資企業(yè)和公司，則仍然通過股東會行使股東權(quán)利，出資人機(jī)構(gòu)根據(jù)本級人民政府授權(quán)對國家出資企業(yè)依法享有股東權(quán)利。

董事會仍然是法人治理的核心機(jī)構(gòu)。其實(shí)早在2004年，國務(wù)院國資委就開始探索國有企業(yè)董事會建設(shè)，希望通過做實(shí)董事會，解決好出資人機(jī)構(gòu)監(jiān)管和企業(yè)自主經(jīng)營之間的問題，對國有企業(yè)董事會建設(shè)給予厚望。但是國有企業(yè)董事會的職權(quán)仍然未完全按照《公司法》做實(shí)，部分重要職權(quán)仍然由國資委作為出資人機(jī)構(gòu)在行使。

經(jīng)理層向董事會負(fù)責(zé)，負(fù)責(zé)企業(yè)的日常經(jīng)營管理，也并無非常特殊之處，特別的是經(jīng)理層的任免和薪酬確定，本該自然由董事會決定的事項(xiàng)，《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第十七條也是如此要求，但實(shí)際有時還在由出資人機(jī)構(gòu)行使。此外，《關(guān)于進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》提及的開展出資人機(jī)構(gòu)委派國有獨(dú)資公司總會計(jì)師試點(diǎn)，尤為值得關(guān)注。

監(jiān)事會是我國《公司法》的特色，國有企業(yè)監(jiān)事會比普通公司監(jiān)事會作用更實(shí)，力度更大。特別是從2000年開始實(shí)行的國有企業(yè)外派監(jiān)事會制度，2000年 3月，國務(wù)院出臺《國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例》、《國有重點(diǎn)金融機(jī)構(gòu)監(jiān)事會暫行條例》。《國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例》規(guī)定：“國有重點(diǎn)大型企業(yè)監(jiān)事會由國務(wù)院派出，對國務(wù)院負(fù)責(zé)，代表國家對國有重點(diǎn)大型企業(yè)的國有資產(chǎn)保值增值狀況實(shí)施監(jiān)督。”《國有重點(diǎn)金融機(jī)構(gòu)監(jiān)事會暫行條例》也規(guī)定：“國有金融機(jī)構(gòu)監(jiān)事會由國務(wù)院派出，對國務(wù)院負(fù)責(zé)，代表國家對國有金融機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)質(zhì)量及國有資產(chǎn)保值增值狀況實(shí)施監(jiān)督。”2000 年 8 月，國務(wù)院任命了 36位副部長級國有重點(diǎn)大型企業(yè)監(jiān)事會主席，并批準(zhǔn)了對 100 家中央管理的國有重點(diǎn)大型企業(yè)派出外派監(jiān)事會。中央企業(yè)工委任命了第一批國有重點(diǎn)大型企業(yè)監(jiān)事會專職監(jiān)事。

國有企業(yè)的法人治理，比較特殊的地方在于，除了傳統(tǒng)三會(股東會、董事會、監(jiān)事會)，還存在另外三會(黨委會、工會、職代會)，而且后三會，特別是黨委會，在發(fā)揮著實(shí)質(zhì)性決策作用。除此之外，國有企業(yè)的外部監(jiān)督機(jī)制，包括外部審計(jì)、巡視、紀(jì)檢監(jiān)察等機(jī)制，也在發(fā)揮重要作用。

二、國有企業(yè)治理的兩個關(guān)鍵問題

1、黨組織在國有企業(yè)中的法律地位

發(fā)揮黨組織在國有企業(yè)中的作用由來已久，《公司法》第十九條確實(shí)也規(guī)定，在公司中，根據(jù)中國共產(chǎn)黨章程的規(guī)定，設(shè)立中國共產(chǎn)黨的組織，開展黨的活動。公司應(yīng)當(dāng)為黨組織的活動提供必要條件。但是該條只是說，按照黨章設(shè)立黨組織，按照黨章開展活動，除此之外，并沒有規(guī)定更多的內(nèi)容。

那么黨章是如何規(guī)定的呢?最新經(jīng)十九大修改的黨章第三十三條第二款規(guī)定，國有企業(yè)黨委(黨組)發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，把方向、管大局、保落實(shí)，依照規(guī)定討論和決定企業(yè)重大事項(xiàng)。國有企業(yè)和集體企業(yè)中黨的基層組織，圍繞企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營開展工作。保證監(jiān)督黨和國家的方針、政策在本企業(yè)的貫徹執(zhí)行;支持股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理(廠長)依法行使職權(quán);全心全意依靠職工群眾，支持職工代表大會開展工作;參與企業(yè)重大問題的決策;加強(qiáng)黨組織的自身建設(shè)，領(lǐng)導(dǎo)思想政治工作、精神文明建設(shè)和工會、共青團(tuán)等群團(tuán)組織。相比十八大修改通過的黨章，增加了非常重要的一句話，即“國有企業(yè)黨委(黨組)發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，把方向、管大局、保落實(shí)，依照規(guī)定討論和決定企業(yè)重大事項(xiàng)。”后面一段仍然沒有變化。

此前國有企業(yè)黨組織作為黨的基層組織，主要是“保證監(jiān)督”黨和國家的方針、政策在本企業(yè)的貫徹執(zhí)行這一政治任務(wù)，而在企業(yè)決策方面，只是“參與企業(yè)重大問題的決策”，而且“支持股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理(廠長)依法行使職權(quán)”，這一點(diǎn)是放在“參與企業(yè)重大問題的決策”前面寫的，這表明企業(yè)職權(quán)還是由三會行使，黨組織只是“參與”進(jìn)來。

但此前關(guān)于如何定位和理解參與企業(yè)重大決策，實(shí)際上也存在微妙卻重要的發(fā)展變化。

比如在2004年10月31日中央組織部、國務(wù)院國資委黨委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)中央企業(yè)黨建工作的意見》中，提出的要求是黨組織參與企業(yè)重大問題決策，要堅(jiān)持和完善“雙向進(jìn)入、交叉任職”的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)體制。黨組織對重大問題要集體研究，由進(jìn)入董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理班子的黨委成員通過多種方式分別反映黨組織的意見和建議，使黨組織的主張?jiān)谄髽I(yè)決策中得到重視和體現(xiàn)，并把法人治理結(jié)構(gòu)的決策結(jié)果反饋給黨組織，實(shí)現(xiàn)決策的科學(xué)民主。同時，充分發(fā)揮董事會對重大問題統(tǒng)一決策、監(jiān)事會有效監(jiān)督的作用。未設(shè)董事會的企業(yè)可以采取聯(lián)席會議方式，由黨委成員和經(jīng)營管理班子成員共同研究決定重大問題。簡單講，黨組織是通過在董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層的黨委成員個人來體現(xiàn)黨組織的意見。從這一規(guī)定可以看出，黨組織主要是由進(jìn)入董事會的黨委成員來發(fā)揮作用，而且只是“反映黨組織的意見和建議”。

在2008年制定的對國有企業(yè)而言位階最高的《企業(yè)國有資產(chǎn)法》里面，則完全沒有提到黨組織參與國有企業(yè)決策問題。

最為重要的轉(zhuǎn)折點(diǎn)發(fā)生在2010年7月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)國有企業(yè)貫徹落實(shí)“三重一大”決策制度的意見》，要求所有國有和國有控股企業(yè)(含國有和國有控股金融機(jī)構(gòu))實(shí)施“三重一大”決策制度，凡屬重大決策、重要人事任免、重大項(xiàng)目安排和大額度資金運(yùn)作(簡稱“三重一大”)事項(xiàng)必須由領(lǐng)導(dǎo)班子集體作出決定，而這里的領(lǐng)導(dǎo)班子包括了黨委(黨組)、董事會、未設(shè)董事會的經(jīng)理班子。特別是其中的關(guān)鍵點(diǎn)在于，董事會、未設(shè)董事會的經(jīng)理班子研究“三重一大”事項(xiàng)時，應(yīng)事先與黨委(黨組)溝通，聽取黨委(黨組)的意見。在后續(xù)的國有企業(yè)加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)要求中，特別強(qiáng)調(diào)黨委決策前置的要求。考慮到董事會實(shí)際不太可能否定黨委的決定，這就使得所有企業(yè)重大決策，事實(shí)上，由黨委前置決策，董事會等通過決議落實(shí)，成為國有企業(yè)法人治理實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)。實(shí)際上，把“參與”變成了“決定”。直到十九大的黨章，則直接明確了黨組織的“領(lǐng)導(dǎo)作用”、“決定企業(yè)重大事項(xiàng)”，從“參與”到“決定”，發(fā)生了質(zhì)變化。

從法律角度，特別是《公司法》的角度，把黨組織的地位和作用的口子開給了黨章，而黨章經(jīng)過演變，把黨組織從參與國有企業(yè)重大決策，提升到了決定企業(yè)重大事項(xiàng)。所以從法律邏輯上，只能說《公司法》的口子開的比較原則，你可以說這是立法技術(shù)的粗糙，也可以說是立法技術(shù)的高明，但是并不存在法律技術(shù)上的問題。

但是這其中存在兩個細(xì)節(jié)問題。第一是，實(shí)際上，直到十九大的黨章，也區(qū)分了國有企業(yè)黨委(黨組)和國有企業(yè)黨的基層組織，前者是“領(lǐng)導(dǎo)”和“決定”，而后者與上一稿黨章并沒區(qū)別，仍然是“參與”。雖然國有企業(yè)黨委(黨組)也算是黨的基層組織，但是仍然有重要區(qū)別。

一是根據(jù)《中國共產(chǎn)黨黨組工作條例》，黨組和黨組性質(zhì)黨委不同于普通的黨的基層組織，是上級黨委批準(zhǔn)并任命而形成的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，而普通黨的基層組織是黨員選舉形成的;

第二，不是任何企業(yè)都能夠成立黨委，一般情況下，黨員人數(shù)超過100名的基層單位，經(jīng)上級黨組織批準(zhǔn)，可成立黨的基層委員會。少于100名黨員，要經(jīng)過特批，才能成立黨委。否則只能成立黨總支或黨支部。

換句話說，除非存在國有企業(yè)黨委，否則就沒法套用黨章的規(guī)定，決定企業(yè)重大事項(xiàng)，只能參與企業(yè)重大決策。

一般不設(shè)黨委的多是規(guī)模比較小的二級或二級以下子公司，實(shí)踐中，這些子公司的“三重一大”事項(xiàng)，基本都是交由上級公司黨委進(jìn)行前置決策。

但這又帶來一個問題，母公司為什么能夠決定子公司的重大事項(xiàng)?特別是，如果是國有控股公司的話，這個法律邏輯如何自恰?

第二個問題是對于國有控股公司而言，畢竟存在非國有的少數(shù)股東，那如何體現(xiàn)對少數(shù)股東意志利益的保護(hù)和意志的尊重?特別是考慮到，黨建工作必須配備黨務(wù)人員，列支經(jīng)費(fèi)，而且對經(jīng)費(fèi)數(shù)額都有明確要求，那么，對非國有少數(shù)股東而言，利益是否因此受損，其如果不同意怎么辦?當(dāng)然，好在《公司法》對于公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案的決策，只需要二分之一通過，因此，只要是國有控股公司，國有股東單方可以通過決議，但是這其中仍然有非國有股東利益是否受到影響的問題。

而這兩個問題，一定程度上，被“黨建工作進(jìn)章程”的要求緩釋了。2015年8月24日中共中央、國務(wù)院發(fā)布的這一輪改革的核心文件《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》，開始明確要求黨建工作進(jìn)章程，規(guī)定把加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)和完善公司治理統(tǒng)一起來，將黨建工作總體要求納入國有企業(yè)章程，明確國有企業(yè)黨組織在公司法人治理結(jié)構(gòu)中的法定地位，創(chuàng)新國有企業(yè)黨組織發(fā)揮政治核心作用的途徑和方式。那么，一旦國有控股公司章程明確規(guī)定了，少數(shù)股東一旦通過，就應(yīng)當(dāng)視為接受，從法律技術(shù)角度彌補(bǔ)了這個重要環(huán)節(jié)。但實(shí)踐中，即便沒有設(shè)立黨委的國企，也被要求參照黨委明確黨組織的地位，實(shí)際也相當(dāng)于一并把黨支部放在了“決定”位置，但這是否確實(shí)符合黨章原意，仍然不無疑問。

2、董事如何產(chǎn)生，對誰負(fù)責(zé)?

董事會是公司治理的核心，國有企業(yè)法人治理的規(guī)則也最為重視董事會建設(shè)。對于董事的產(chǎn)生，以及對誰負(fù)責(zé)的問題，不僅國有企業(yè)，而且其他類型的公司，大家也都普遍認(rèn)為，董事應(yīng)當(dāng)由股東按照股權(quán)比例分配名額來委派，董事既然是股東委派的，除對公司負(fù)責(zé)，當(dāng)然要對股東負(fù)責(zé)，聽從股東意見。

首先說董事的產(chǎn)生，《公司法》第三十七條第二款規(guī)定的很清楚，股東會選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，這已經(jīng)是一個常識。這個常識隱含的另外一層意思，就是凡是存在股東會的公司，董事是靠股東會選舉產(chǎn)生的，而不是由股東直接委派的。而僅僅對于沒有股東會的一人公司，因?yàn)椴淮嬖诠蓶|會選舉的問題，所以才是由股東委派董事。雖然《公司法》在一人公司特別規(guī)定里面，沒有特別提及。但是第六十七條第二款關(guān)于國有獨(dú)資公司的董事，就明確規(guī)定董事會成員由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派。所以，可以理解為，國有獨(dú)資公司的董事，由股東委派，而非國有獨(dú)資(國有控股、國有參股)，就不是委派，而是推薦人選。這點(diǎn)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第二十二條第三款就規(guī)定的比較清楚，履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)依照法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，向國有資本控股公司、國有資本參股公司的股東會、股東大會提出董事、監(jiān)事人選。

那進(jìn)而講，董事候選人怎么產(chǎn)生呢?對于這個重要問題，比較遺憾的是《公司法》并沒有相關(guān)規(guī)定�！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》第二十二條第三款雖然規(guī)定了履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)推薦董事人選，但是推薦多少呢?任何情況下(比如持股比例很低)都有權(quán)推薦嗎?這點(diǎn)并不明確，理論和實(shí)踐中也有不同理解。不少人理解為，似乎董事推薦或提名的名額，就應(yīng)當(dāng)按照持股的相對比例進(jìn)行分配，否則就存在所謂的“超額委派董事”的問題。如果公司的章程就明確規(guī)定，股東按照股權(quán)比例分配董事的提名名額，考慮到公司法對此并無限制性規(guī)定，當(dāng)然是沒問題的，或者說，章程約定了其他董事候選人的產(chǎn)生機(jī)制，也可以遵照章程執(zhí)行。

但是如果章程沒任何規(guī)定呢?我個人認(rèn)為，在沒規(guī)定的情況下，就不應(yīng)當(dāng)個理所當(dāng)然地認(rèn)為董事候選人名額就應(yīng)當(dāng)按股權(quán)比例分配，而應(yīng)當(dāng)按照誰有權(quán)在股東會上提出提案，把董事候選人作為一個提案提給股東會，可以提名一名，也可以以不超過董事會人數(shù)為限提名多名，列為候選人，供股東去選舉，按照一定的規(guī)則確定最終董事人選。因?yàn)樵诖饲闆r下，股東推薦就是一種建議權(quán)，既然是建議，當(dāng)然也就屬于一種議案，或者說需要以議案方式提出，如果章程沒特別限制，股東即可以提各種符合公司利益的議案，供股東會去討論。當(dāng)然考慮到實(shí)際執(zhí)行過程中，如果國資委提出的人選比較多，就會對其他股東造成很大壓力，特別是，如果國資委推薦的董事人選又沒當(dāng)選，就存在很多法律之外的問題，因此，對于存在國資的企業(yè)，建議一定在公司章程里面明確董事候選人的產(chǎn)生機(jī)制。

第二個問題是董事對誰負(fù)責(zé)的問題。這個問題本質(zhì)上是，董事和股東的法律關(guān)系如何界定，質(zhì)言之，董事如果是股東委派或提名的，是否就是一種委托關(guān)系，董事是作為受托人履行股東賦予的職務(wù)，從而應(yīng)當(dāng)聽從股東指示?我個人認(rèn)為，這一點(diǎn)從法律角度是比較難成立的。

首先《公司法》第一百四十七條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)�！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》第二十六條也規(guī)定，國家出資企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程，對企業(yè)負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。并沒有說董事要對股東負(fù)責(zé)。

當(dāng)然，反對者可以主張，董事在對公司負(fù)責(zé)的同時，又對股東負(fù)責(zé)，也不矛盾。但首先在很多情況下，對公司負(fù)責(zé)可能會與對股東負(fù)責(zé)存在利益沖突，如果讓董事既對公司負(fù)責(zé)，又對特定股東負(fù)責(zé)，就可能把董事至于尷尬境地。其次，如果董事把股東利益置于公司利益之上，就會直接導(dǎo)致董事違反《公司法》第一百四十七條規(guī)定的信義義務(wù)。

此外，我們需要討論，董事存在必須對股東負(fù)責(zé)的法律義務(wù)嗎?或者說存在委托和被委托的關(guān)系嗎?我們參考《民法總則》關(guān)于委托代理的規(guī)定及《合同法》關(guān)于委托合同的規(guī)定，其實(shí)如果認(rèn)為董事和股東之間存在委托代理關(guān)系，均是解釋不通的。比如《民法總則》第一百七十條規(guī)定，執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，以法人或者非法人組織的名義實(shí)施民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。但顯然，董事是一個個人職務(wù)，其履職或不履職后果，無法對委派或提名他的股東發(fā)生法律效力。比如最典型的，證監(jiān)會在處罰上市公司董事的時候，董事經(jīng)常講的一個抗辯理由就是說，自己擔(dān)任董事是職務(wù)行為，受股東委派干的，責(zé)任不應(yīng)該自己承擔(dān)，但這點(diǎn)從來沒得到過認(rèn)可，相反，從董事責(zé)任第一案“丁力業(yè)一案”開始，這個理由不僅被證監(jiān)會否定，而且也被法院否定了。

但是在實(shí)踐中，不僅國有企業(yè)，而且很多集團(tuán)公司，對外派董事，經(jīng)常要求在發(fā)表意見前，須請示股東意見。

隨便舉個例子，比如酒鋼出臺《外派董事監(jiān)事及高級管理人員管理辦法》，規(guī)定建立子公司議案預(yù)審制，外派人員應(yīng)在召開子公司董事會、監(jiān)事會、股東會會議前向酒鋼產(chǎn)權(quán)管理部門報(bào)告議案內(nèi)容。非重大事項(xiàng)實(shí)行備案制。重大事項(xiàng)實(shí)行預(yù)案制，在派駐公司董事會、監(jiān)事會召開前，由酒鋼產(chǎn)權(quán)管理部門召開預(yù)審會，根據(jù)議案內(nèi)容，分別由酒鋼職能部門提出主導(dǎo)意見。預(yù)審會形成的結(jié)論性意見，由酒鋼產(chǎn)權(quán)管理部門根據(jù)議案的重要程度和酒鋼董事會決策內(nèi)容，分別予以反饋。

日前財(cái)政部頒布的《金融機(jī)構(gòu)國有股權(quán)董事議案審議操作指引》第六條也規(guī)定，涉及重大事項(xiàng)的議案，嚴(yán)格按照派出機(jī)構(gòu)的投票指示和要求，發(fā)表意見并投票。一般性議案，由股權(quán)董事根據(jù)個人判斷進(jìn)行投票，派出機(jī)構(gòu)認(rèn)為必要時，可對股權(quán)董事給予風(fēng)險提示。

個人認(rèn)為，這種實(shí)踐中普遍存在的，把董事當(dāng)做外派履行公司職務(wù)，認(rèn)為其必須聽股東指示履職的做法是缺乏法律依據(jù)的。甚至是，即便是國有獨(dú)資公司，考慮到除了股東利益，還有債權(quán)人等其他利益相關(guān)方存在，一定讓董事聽從股東意志履職，也可能造成法律上的困境。

股東的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)在股東會上行使，對董事會而言，就是發(fā)揮其作用，一方面按規(guī)則推薦合適人選，另一方面利用自己的權(quán)利選出合適的董事，然后就由董事會在其職權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立決策，公司整體好了，才是最符合股東整體利益的。反對者可能會說，那選出來的董事不合適怎么辦?如果半數(shù)以上表決權(quán)股東認(rèn)為不合適就罷免嘍。那董事“不聽話”怎么辦?按法律邏輯，董事本來就沒法律義務(wù)非要聽某個股東的話(雖然實(shí)際大多并非這樣，但這只能說是我們的治理實(shí)踐尚不成熟，或者說，這恰恰是我們的問題所在，而并非理所應(yīng)當(dāng)如此)。

也有人可能說，那累積投票權(quán)制度允許小股東選舉至少一名董事，那不就是允許董事代表小股東利益，聽小股東的嗎?我個人認(rèn)為也不能這么簡單理解。第一這種安排只是期望讓董事會多元化，有董事更多地去提醒董事會注意從保護(hù)小股東利益角度考慮問題，而不是一定是凡是都唯小股東利益至上，按小股東的意見行事。這就像有人主張董事會應(yīng)當(dāng)吸收女性，讓公司更多考慮女性利益類似。第二小股東經(jīng)常是一個泛指，人數(shù)可能眾多，而且每個股東也未必利益一致，董事也無法做到聽小股東的。

或者我們?nèi)绻�一定要屈就現(xiàn)實(shí)，那么，解決這一法律困境的方法可以是，在章程里面明確講，董事可以按照委派或提名他的股東意志履職，形成大家所認(rèn)可的規(guī)則，并且公示給公眾(當(dāng)然包括了債權(quán)人)，只要利益相關(guān)方都接受，也不是完全不可以。

反過來看，黨委倒不存在這一困境，因?yàn)辄h章明確規(guī)定，個人服從集體，下級服從上級，按照上級指示行事是理所應(yīng)當(dāng)?shù)氖�。從這個意義上，倒確實(shí)能夠加強(qiáng)黨組織對國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)，這也是中央反復(fù)強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)國有企業(yè)黨建的原因。當(dāng)然，這種情況下，如何平衡非國有股東的利益，以及如何平衡黨委(特別是上級黨委)領(lǐng)導(dǎo)和企業(yè)自主決策(考慮到下級黨委不能否定上級黨委意見)，以及黨委決策和董事會決策(考慮到董事會不太可能去否決黨委決議)，則又是一個非常富有挑戰(zhàn)性的問題。

三、對新時代加強(qiáng)國有企業(yè)監(jiān)事會工作的認(rèn)識

國有企業(yè)監(jiān)事會是履行出資人監(jiān)督的重要手段，是進(jìn)一步完善企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的重要組成部分，是完善國有資產(chǎn)管理體制，加強(qiáng)國有企業(yè)監(jiān)管，防止國有資產(chǎn)流失的重要內(nèi)容，是做強(qiáng)做優(yōu)做大國有企業(yè)的重要保障。習(xí)近平總書記所作的黨的十九大報(bào)告強(qiáng)調(diào)，“要完善各類國有資產(chǎn)管理體制，改革國有資本授權(quán)經(jīng)營體制”“促進(jìn)國有資產(chǎn)保值增值，推動國有資本做強(qiáng)做優(yōu)做大，有效防止國有資產(chǎn)流失”，這為新時代國有企業(yè)監(jiān)事會建設(shè)指明了方向，提供了遵循，注入了強(qiáng)大的信心和力量。那么，在新時代，如何加強(qiáng)國有企業(yè)的監(jiān)事會工作呢?

加強(qiáng)政治理論學(xué)習(xí)，牢固樹立“四個意識”。國有企業(yè)的管理人員特別是監(jiān)事會成員，要把學(xué)習(xí)宣傳貫徹黨的十九大精神作為當(dāng)前和今后一個時期的首要政治任務(wù)，堅(jiān)決以習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想武裝頭腦、指導(dǎo)實(shí)踐、推動工作，牢固樹立政治意識、大局意識、核心意識、看齊意識，嚴(yán)格遵守政治紀(jì)律和政治規(guī)矩，始終在政治立場、政治方向、政治原則、政治道路上同以習(xí)近平同志為核心的黨中央保持高度一致，深刻理解新時代國有企業(yè)的定位，立足國企國資改革發(fā)展，把黨的十九大精神落實(shí)到監(jiān)事會工作中來，結(jié)合企業(yè)發(fā)展實(shí)際，尋找監(jiān)事會工作差距，真正把監(jiān)事會隊(duì)伍打造成一支既能體現(xiàn)忠誠、干凈、擔(dān)當(dāng)要求，又具有專業(yè)能力、專業(yè)素質(zhì)和專業(yè)精神的監(jiān)督鐵軍，全力以赴推進(jìn)新時代監(jiān)事會工作邁上新臺階，取得新成效，實(shí)現(xiàn)用制度管人、管事、管物、管財(cái)?shù)哪繕?biāo)。

明確職能定位，嚴(yán)格履行職責(zé)。國有企業(yè)監(jiān)事會是受國有資產(chǎn)出資人機(jī)構(gòu)委派，依據(jù)《中華人民共和國公司法》和國務(wù)院《國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》《監(jiān)事會工作暫行條例》等法律法規(guī)，對企業(yè)的投資決策、產(chǎn)權(quán)變動、收益分配、資金管理、戰(zhàn)略規(guī)劃、改革改制、人事安排等重大事項(xiàng)，依法實(shí)施監(jiān)督的企業(yè)專設(shè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)。要通過日常監(jiān)督、集中檢查和專項(xiàng)檢查等方式，對企業(yè)貫徹落實(shí)法律法規(guī)情況、財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營管理情況以及班子成員履職盡責(zé)情況進(jìn)行監(jiān)督檢查。監(jiān)事會只有嚴(yán)格執(zhí)行監(jiān)事會監(jiān)督檢查的制度和規(guī)則，不折不扣地落實(shí)監(jiān)督檢查的任務(wù)和責(zé)任，才能確保國有資產(chǎn)安全高效運(yùn)營，切實(shí)維護(hù)出資人權(quán)益，才能促進(jìn)企業(yè)規(guī)范運(yùn)行，促進(jìn)企業(yè)管理上水平、經(jīng)營上層次、效益上臺階，實(shí)現(xiàn)國有資本的保值增值，放大國有資本，增強(qiáng)國有企業(yè)的競爭力。

創(chuàng)新監(jiān)管方式，提高監(jiān)管質(zhì)量。國有企業(yè)監(jiān)事會要擔(dān)當(dāng)起對企業(yè)國有資產(chǎn)的監(jiān)督責(zé)任，必須持續(xù)深化監(jiān)事會改革，不斷創(chuàng)新監(jiān)事會工作，增強(qiáng)監(jiān)督工作的系統(tǒng)性、針對性和有效性。要以國有資產(chǎn)保值增值、防止流失為目標(biāo)，加快形成全面覆蓋、分工明確、協(xié)同配合、制約有力的國有資產(chǎn)監(jiān)督體系。關(guān)鍵要從如下幾個方面進(jìn)行大膽創(chuàng)新：(一)創(chuàng)新企業(yè)內(nèi)部制度體系。通過完善法人治理結(jié)構(gòu)等途徑，優(yōu)化管理流程，增強(qiáng)剛性約束，規(guī)范企業(yè)行為，落實(shí)保值增值責(zé)任，確保內(nèi)部監(jiān)督及時有效;(二)創(chuàng)新監(jiān)管方式和手段。加強(qiáng)和改進(jìn)外派監(jiān)事會工作，改進(jìn)考核體系和辦法，強(qiáng)化對企業(yè)關(guān)鍵業(yè)務(wù)、重點(diǎn)領(lǐng)域和資本運(yùn)營等重要環(huán)節(jié)的監(jiān)督，提高監(jiān)管的及時性、針對性、有效性;(三)建立有效的外部監(jiān)督聯(lián)動機(jī)制。通過加強(qiáng)審計(jì)監(jiān)督、紀(jì)檢監(jiān)督、巡查監(jiān)督、社會監(jiān)督，形成監(jiān)督合力。建立健全國有企業(yè)重大決策失誤和失職、瀆職責(zé)任追究倒查機(jī)制，加大違規(guī)經(jīng)營責(zé)任追究力度。

加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)，提升業(yè)務(wù)素質(zhì)。國有企業(yè)監(jiān)事會要進(jìn)一步履行好對國有資產(chǎn)的監(jiān)督職能，必須配備一支專業(yè)匹配、結(jié)構(gòu)合理、素質(zhì)過硬的監(jiān)管隊(duì)伍，并通過加強(qiáng)業(yè)務(wù)、政策、管理知識培訓(xùn)，不斷提高監(jiān)事會隊(duì)伍的業(yè)務(wù)素質(zhì)和整體水平，不斷改進(jìn)監(jiān)管方式和手段，推動監(jiān)事會自身隊(duì)伍建設(shè)，使監(jiān)事會能夠按照法律法規(guī)和公司章程賦予的職權(quán)，以資本資產(chǎn)監(jiān)管為核心，以規(guī)范資本運(yùn)作、提高資本回報(bào)、維護(hù)資本安全為重點(diǎn)，堅(jiān)持以問題和風(fēng)險為導(dǎo)向，及時了解行業(yè)發(fā)展態(tài)勢和市場變化，及時分析企業(yè)改革發(fā)展過程中的重大問題，準(zhǔn)確研判企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中的存在的問題，規(guī)范企業(yè)三重一大決策行為，提高事前監(jiān)督與事中監(jiān)督效能，抓好企業(yè)重大問題跟蹤問效和整改落實(shí)，提高監(jiān)督質(zhì)量，提升監(jiān)管效率，并根據(jù)監(jiān)督檢查的結(jié)果，注重問題追蹤和整改意見落實(shí)，形成監(jiān)督工作閉環(huán)，實(shí)現(xiàn)對企業(yè)經(jīng)營活動的全流程管控監(jiān)督，保障企業(yè)決策合法合規(guī)。

來源:中企國資智庫

作者:張榮川

圖片來源：找項(xiàng)目網(wǎng)

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