2016年6月24日國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)和財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布了《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》(下稱“《辦法》”)。在中國(guó)市場(chǎng)環(huán)境下，任何一個(gè)PE基金從設(shè)立、投資到退出都有可能受到國(guó)資的監(jiān)管。那么，《辦法》會(huì)對(duì)PE基金行業(yè)造成哪些重大影響?就此問題，我們?cè)诔醪窖凶x《辦法》的前提下，結(jié)合我們的相關(guān)工作經(jīng)驗(yàn)，簡(jiǎn)單分析如下：

 

　　國(guó)有企業(yè)定義的進(jìn)一步明確將導(dǎo)致基金架構(gòu)的調(diào)整

 

　　作為中國(guó)經(jīng)濟(jì)的重要主體，國(guó)有企業(yè)在PE基金行業(yè)具有舉足輕重的地位。除了作為各個(gè)基金的LP，很多國(guó)有企業(yè)更傾向于主動(dòng)管理基金，出任基金的GP。根據(jù)2006年8月27日修訂的《合伙企業(yè)法》第三條，國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人。我們理解，國(guó)有企業(yè)在設(shè)立有限合伙架構(gòu)私募基金時(shí)碰到的首要問題就是如何在《合伙企業(yè)法》范疇下設(shè)計(jì)基金架構(gòu)。

 

　　《合伙企業(yè)法》并未對(duì)其第三條中的“國(guó)有企業(yè)”范圍作出明確定義。在《辦法》發(fā)布之前，中國(guó)法下對(duì)于“國(guó)有企業(yè)”也沒有一個(gè)權(quán)威而清晰的定義，不同的部門有不同的解釋。其中，各地工商局對(duì)于“國(guó)有企業(yè)”概念認(rèn)識(shí)也存在不一致，但根據(jù)我們實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，國(guó)有控股公司作為GP注冊(cè)有限合伙企業(yè)很多都能通過工商局的審核。其原因在于，前述工商局將“國(guó)有企業(yè)”一般界定為“全民所有制企業(yè)”。

 

　　根據(jù)麥趣爾集團(tuán)股份有限公司(下稱“麥趣爾”)的招股說明書，華融渝富基業(yè)(天津)股權(quán)投資合伙企業(yè)(有限合伙)(下稱“華融渝富”)是上市公司麥趣爾的股東。華融渝富完全受普通合伙人華融渝富股權(quán)投資基金管理有限公司(下稱“華融渝富管理公司”)的控制和管理。中國(guó)華融資產(chǎn)管理公司(下稱“華融”)持有華融渝富管理公司70%的股權(quán)，重慶渝富資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理集團(tuán)有限公司(下稱“重慶渝富”)持有華融渝富管理公司30%的股權(quán)。根據(jù)我們從網(wǎng)絡(luò)公開資料的查詢，華融資產(chǎn)的股權(quán)結(jié)構(gòu)為：財(cái)政部持股98.06%，中國(guó)人壽保險(xiǎn)(集團(tuán))公司(根據(jù)工商總局查詢信息，中國(guó)人壽保險(xiǎn)(集團(tuán))公司為國(guó)有獨(dú)資公司)持股1.94%。重慶渝富為重慶市人民政府批準(zhǔn)組建的國(guó)有獨(dú)資公司。

 

　　根據(jù)該案例，無論是工商注冊(cè)以及后續(xù)投資的企業(yè)在IPO審核中，100%國(guó)有股權(quán)的GP并未成為實(shí)質(zhì)性的障礙。

 

　　《辦法》首次對(duì)“國(guó)有企業(yè)”進(jìn)行了權(quán)威性定義，其第四條規(guī)定，國(guó)有企業(yè)是指政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立的國(guó)有獨(dú)資企業(yè)(公司)，以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計(jì)持股為100%的國(guó)有全資企業(yè)。

 

　　因此，在《辦法》實(shí)施之后，類似華融渝富架構(gòu)的GP可能需要調(diào)整其架構(gòu)，否則很有可能被認(rèn)定為觸發(fā)《合伙企業(yè)法》第三條。

 

　　產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中可能出現(xiàn)門口的野蠻人

 

　　根據(jù)《辦法》第十四條， 產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓原則上不得針對(duì)受讓方設(shè)置資格條件，確需設(shè)置的，不得有明確指向性或違反公平競(jìng)爭(zhēng)原則，所設(shè)資格條件相關(guān)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在信息披露前報(bào)同級(jí)國(guó)資監(jiān)管機(jī)構(gòu)備案，國(guó)資監(jiān)管機(jī)構(gòu)在5個(gè)工作日內(nèi)未反饋意見的視為同意。

 

　　此前，在涉及國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易中，確實(shí)有通過量身定做條件而使得僅有收購(gòu)方或僅有少數(shù)投資者可以滿足而最終實(shí)現(xiàn)定向轉(zhuǎn)讓。在《辦法》實(shí)施后，無疑這種簡(jiǎn)單粗暴的方法將不再有效。

 

　　我們預(yù)測(cè)，這個(gè)條款后續(xù)將造成兩個(gè)影響。其一，會(huì)有更多“門口的野蠻人”在國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中不請(qǐng)而至，有可能一個(gè)機(jī)構(gòu)參與交易談判很久但是最終目標(biāo)產(chǎn)權(quán)反被第三方獲得，事實(shí)上這對(duì)于國(guó)資的增值保值倒是好事，至少?gòu)牧硗庖粋�(gè)角度發(fā)現(xiàn)了國(guó)有產(chǎn)權(quán)的價(jià)值。從寶萬之爭(zhēng)中我們可以得到啟示，那就是公司治理特別是章程約定的重要性。如果為了避免“門口的野蠻人”導(dǎo)致的不利后果，公司更應(yīng)該考慮的是如何完善內(nèi)部治理架構(gòu)。其二，對(duì)于PE基金而言，這個(gè)條款事實(shí)上是增加了投資優(yōu)質(zhì)公司的機(jī)會(huì)。我們預(yù)計(jì)會(huì)有專門的基金專門潛伏在各個(gè)交易所等待他們中意的機(jī)會(huì)。

 

　　如何設(shè)計(jì)交易架構(gòu)從而可以非公開協(xié)議方式增資

 

　　《辦法》確定了國(guó)有及國(guó)有控股企業(yè)、國(guó)有實(shí)際控制企業(yè)增資須通過產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)網(wǎng)站對(duì)外披露信息公開征集投資方的基本原則。

 

　　此前，關(guān)于國(guó)企的增資交易是否需要進(jìn)場(chǎng)并沒有明確的規(guī)定，而在各地的實(shí)踐中確實(shí)有不同的做法�？紤]到PE基金的業(yè)務(wù)特點(diǎn)，可能在更多的交易中還是以增資而非轉(zhuǎn)股的形式進(jìn)行投資，因此關(guān)于增資的規(guī)定對(duì)于PE基金可能更為重要。 在《辦法》實(shí)施后，PE基金可能不得不面對(duì)該等交易是否需要進(jìn)場(chǎng)的問題。

 

　　《辦法》的四十五和四十六條規(guī)定了豁免進(jìn)場(chǎng)交易的幾種情形，即根據(jù)第四十五條，以下情形經(jīng)同級(jí)國(guó)資監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，可以采取非公開協(xié)議方式進(jìn)行增資：(一)因國(guó)有資本布局結(jié)構(gòu)調(diào)整需要，由特定的國(guó)有及國(guó)有控股企業(yè)或國(guó)有實(shí)際控制企業(yè)參與增資;(二)因國(guó)家出資企業(yè)與特定投資方建立戰(zhàn)略合作伙伴或利益共同體需要，由該投資方參與國(guó)家出資企業(yè)或其子企業(yè)增資。第四十六條，以下情形經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)審議決策，可以采取非公開協(xié)議方式進(jìn)行增資：(一)國(guó)家出資企業(yè)直接或指定其控股、實(shí)際控制的其他子企業(yè)參與增資;(二)企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán);(三)企業(yè)原股東增資。

 

　　根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn)，在以后的交易中，前述《辦法》四十六條的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)以及原股東增資這兩種情況將會(huì)在實(shí)踐中成為規(guī)避進(jìn)場(chǎng)的重要途徑。

 

　　國(guó)有金融企業(yè)股權(quán)投資的交易問題

 

　　那么，如果一個(gè)國(guó)有金融企業(yè)直接股權(quán)投資所形成的不享有控股權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否應(yīng)當(dāng)適用《辦法》呢?

 

　　根據(jù)《辦法》第六十三條，金融、文化類國(guó)家出資企業(yè)的國(guó)有資產(chǎn)交易和上市公司的國(guó)有股權(quán)轉(zhuǎn)讓等行為，國(guó)家另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

 

　　我們理解，對(duì)于國(guó)有金融企業(yè)直接股權(quán)投資所形成的不享有控股權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)適用《財(cái)政部關(guān)于進(jìn)一步明確國(guó)有金融企業(yè)直接股權(quán)投資有關(guān)資產(chǎn)管理問題的通知》(2014年07月06日生效，現(xiàn)行有效，財(cái)金[2014]31號(hào)，下稱“31號(hào)文”)。

 

　　根據(jù)31號(hào)文， 進(jìn)行直接股權(quán)投資所形成的不享有控股權(quán)的股權(quán)類資產(chǎn)，不屬于金融類企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記的范圍。國(guó)有金融企業(yè)開展直接股權(quán)投資，應(yīng)當(dāng)建立有效的退出機(jī)制，包括：公開發(fā)行上市、并購(gòu)重組、協(xié)議轉(zhuǎn)讓、股權(quán)回購(gòu)等方式。按照投資協(xié)議約定的價(jià)格和條件、以協(xié)議轉(zhuǎn)讓或股權(quán)回購(gòu)方式退出的，按照公司章程的有關(guān)規(guī)定，由國(guó)有金融企業(yè)股東(大)會(huì)、董事會(huì)或其他機(jī)構(gòu)自行決策，并辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù);以其他方式進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，遵照國(guó)有金融資產(chǎn)管理相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

 

　　(文章摘自2017年03月21日《北京植德律師事務(wù)所》 作者：王偉)

圖片來源：找項(xiàng)目網(wǎng)

國(guó)有資產(chǎn)交易