2013年，筆者在產(chǎn)權交易的實際工作中遇見這樣一個案例。某參股企業(yè)的國有股權在履行掛牌程序的過程中，企業(yè)股東方提出，按照《公司法》中的第七十二條要求，“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，不同意轉讓股權的股東應當購買該轉讓的股權。”然而，《國資法》第五十四條的要求是國有資產(chǎn)轉讓應公開征集受讓方，征集產(chǎn)生的受讓方為兩個以上的，轉讓應當采用公開競價的交易方式。第五十六條法律、行政法規(guī)規(guī)定可以向本企業(yè)的高管轉讓的國有資產(chǎn)，在轉讓時，上述人員或者企業(yè)參與受讓的，應當與其他受讓參與者平等競買。

    由此不難看出國有股權交易在《公司法》和《國資法》之間存在著操作障礙。那么究竟是先股東內部交易呢，還是按照國資法掛牌公開交易呢？筆者試從對這類國有參股的股權轉讓，從法律、實際工作方面進行分析,以期對工作有些指導意義。

1  相關定義

    1.1  股權定義

    股權又稱為股東權，有廣義和狹義之分。廣義的股權泛指股東得以向公司主張的各種權利；狹義的股權則僅指股東基于股東資格而享有的、從公司或經(jīng)濟利益并參與公司經(jīng)營管理的權利。綜上，所謂股權是指股東因出資而取得的、依法定或者公司章程的規(guī)定和程序參與事務并在公司中享受財產(chǎn)利益的、具有可轉讓性的權利。

    1.2  國有股權定義

    國有股權是指國家股權和國有法人股權統(tǒng)稱為國有股權。國家股權是指有權代表國家投資的機構或部門向股份公司出資形成或依法定程度取得的股份。在股份公司股權登記上記名為該機構或部門持有的股份；國有法人股權是指具有法人資格的國有企業(yè)、事業(yè)及其他單位以其依法占用的法人資產(chǎn)向獨立于自己的股份公司出資形成或依法定程序取得的股份。在股份公司股權登記上記名為該國有企業(yè)或事業(yè)及其他單位持有的股份。

    1.3  產(chǎn)權定義

    產(chǎn)權是指財產(chǎn)所有權。財產(chǎn)所有權是指所有權人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權力。產(chǎn)權是經(jīng)濟所有制關系的法律表現(xiàn)形式。它包括財產(chǎn)的所有權、占有權、支配權、使用權、收益權和處置權。產(chǎn)權的屬性：產(chǎn)權具有經(jīng)濟實體性、產(chǎn)權具有可分離性、產(chǎn)權流動具有獨立性。產(chǎn)權的功能包括：激勵功能、約束功能、資源配置功能、協(xié)調功能。

    1.4  國有產(chǎn)權定義

    國有產(chǎn)權是指國家對企業(yè)以各種形式投入形成的權益、國有及國有控股企業(yè)各種投資所形成的應享有的權益，以及依法認定為國家所有的其他權益。國有產(chǎn)權的特殊性是國家的財產(chǎn)性投入并形成的國有權益。

2  相關法律

    2.1  按照《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》的第五十四條的要求，“國有資產(chǎn)轉讓應當遵循等價有償和公開、公平、公正的原則。除按照國家規(guī)定可以直接協(xié)議轉讓的以外，國有資產(chǎn)轉讓應當在依法設立的產(chǎn)權交易場所公開進行。”

    2.2  按照《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》（國資委、財政部令第3號），“企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓應當在依法設立的產(chǎn)權交易機構中公開進行，不受地區(qū)、行業(yè)、出資或者隸屬關系的限制。”

    2.3  遼寧省出臺的《關于企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓進場交易的通知》（遼國資[2006]119號）文件，明確了企業(yè)國有產(chǎn)權進場交易的范圍:國有企業(yè)產(chǎn)權轉讓、公司制企業(yè)國有股權轉讓，國有及國有控股企業(yè)實物資產(chǎn)、債權、知識產(chǎn)權、專利、商標、商譽、專有技術等無形資產(chǎn)轉讓，破產(chǎn)企業(yè)處置資產(chǎn)（財產(chǎn)），涉訟國有資產(chǎn)的處置，國有參股企業(yè)國有股權（產(chǎn)權）轉讓及其他國有資產(chǎn)轉讓行為均必須在依法設立并具有國有產(chǎn)權交易資格的產(chǎn)權交易機構中公開進行。

    2.4  按照《中華人民共和國公司法》的要求，“第七十二條 股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。其他股東半數(shù)以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。”經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權。

    2.5  《國資法》第五十四條　國有資產(chǎn)轉讓應當遵循等價有償和公開、公平、公正的原則。

    除按照國家規(guī)定可以直接協(xié)議轉讓的以外，國有資產(chǎn)轉讓應當在依法設立的產(chǎn)權交易場所公開進行。轉讓方應當如實披露有關信息，征集受讓方；征集產(chǎn)生的受讓方為兩個以上的，轉讓應當采用公開競價的交易方式。

    第五十六條　法律、行政法規(guī)或者國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構規(guī)定可以向本企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員或者其近親屬，或者這些人員所有或者實際控制的企業(yè)轉讓的國有資產(chǎn)，在轉讓時，上述人員或者企業(yè)參與受讓的，應當與其他受讓參與者平等競買；轉讓方應當按照國家有關規(guī)定，如實披露有關信息；相關的董事、監(jiān)事和高級管理人員不得參與轉讓方案的制定和組織實施的各項工作。

3  操作程序

    根據(jù)《中華人民共和國立法》的內容“小法服從大法、子法服從母法、舊法服從新發(fā)、下位法服從上位法、特別法優(yōu)于一般法”的要求。國資法屬于行業(yè)特別法，而公司法屬于一般法。所以，筆者認為國有股權在進行轉讓時的一般操作程序如下：

    A,國有股權轉讓需經(jīng)過半數(shù)股東同意的股東會決議；

    B,國有股份持有方提出國有股權轉讓申請；

    C,國有資產(chǎn)管理部門批準股權轉讓行為的批復；

    D,國有股權必須進入產(chǎn)權交易機構進行公開、公平、公正轉讓，以股權出讓收益最大化的原則。

    E,國有股權轉讓在同等轉讓條件下、在同等價格下，其他股東具有優(yōu)先購買權。

    F,某些特殊行業(yè)的國有股權轉讓，需按其相關規(guī)定辦理。

    (作者為阜新市產(chǎn)權交易中心主任)