一、黨組織在公司企業(yè)中的定位、功能和政策法律依據(jù)

(一)憲法依據(jù)

憲法明確：任何政黨和組織都要在憲法下開展活動。我國堅持以公有制為主體、多種所有制并存發(fā)展基本經(jīng)濟(jì)制度。公有制經(jīng)濟(jì)分為全民所有制和集體所有制。全民所有制經(jīng)濟(jì)就是國有經(jīng)濟(jì)。

(二)黨組織在公司活動的合法性依據(jù)

1、從法律層面來看，《中華人民共和國公司法》(2018年修正，以下簡稱《公司法》)的規(guī)定為黨組織根據(jù)中國共產(chǎn)黨章程內(nèi)容參與國有企業(yè)開展活動提供了合法性的依據(jù)，但是無直接法律對黨組織進(jìn)入國有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行詳細(xì)規(guī)范。根據(jù)《公司法》第十九條，“在公司中，根據(jù)中國共產(chǎn)黨章程的規(guī)定，設(shè)立中國共產(chǎn)黨的組織，開展黨的活動。公司應(yīng)當(dāng)為黨組織的活動提供必要條件。”

2、根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā)〔2017〕36號)，“要明確黨組織在國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)中的法定地位，將黨建工作總體要求納入國有企業(yè)章程，明確黨組織在企業(yè)決策、執(zhí)行、監(jiān)督各環(huán)節(jié)的權(quán)責(zé)和工作方式，使黨組織成為企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的有機組成部分。要充分發(fā)揮黨組織的領(lǐng)導(dǎo)核心和政治核心作用，領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)思想政治工作，支持董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層依法履行職責(zé)，保證黨和國家方針政策的貫徹執(zhí)行。”

“積極探索黨管干部原則與董事會選聘經(jīng)營管理人員有機結(jié)合的途徑和方法。堅持和完善雙向進(jìn)入、交叉任職的領(lǐng)導(dǎo)體制，符合條件的國有企業(yè)黨組(黨委)領(lǐng)導(dǎo)班子成員可以通過法定程序進(jìn)入董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層，董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層成員中符合條件的黨員可以依照有關(guān)規(guī)定和程序進(jìn)入黨組(黨委);黨組(黨委)書記、董事長一般由一人擔(dān)任，推進(jìn)中央企業(yè)黨組(黨委)專職副書記進(jìn)入董事會。在董事會選聘經(jīng)理層成員工作中，上級黨組織及其組織部門、國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)黨委應(yīng)當(dāng)發(fā)揮確定標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范程序、參與考察、推薦人選等作用。積極探索董事會通過差額方式選聘經(jīng)理層成員。”

3、《中國共產(chǎn)黨章程》(2017年10月24日通過)第三十三條，“國有企業(yè)黨委(黨組)發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，把方向、管大局、保落實，依照規(guī)定討論和決定企業(yè)重大事項。國有企業(yè)和集體企業(yè)中黨的基層組織，圍繞企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營開展工作。保證監(jiān)督黨和國家的方針、政策在本企業(yè)的貫徹執(zhí)行;支持股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理(廠長)依法行使職權(quán);全心全意依靠職工群眾，支持職工代表大會開展工作;參與企業(yè)重大問題的決策;加強黨組織的自身建設(shè)，領(lǐng)導(dǎo)思想政治工作、精神文明建設(shè)和工會、共青團(tuán)等群團(tuán)組織。”

4、根據(jù)《中國共產(chǎn)黨國有企業(yè)基層組織工作條例(試行)》(2019年12月30日發(fā)布)第三章規(guī)定，國有企業(yè)黨委(黨組)發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，把方向、管大局、保落實，依照規(guī)定討論和決定企業(yè)重大事項。國有企業(yè)黨支部(黨總支)以及內(nèi)設(shè)機構(gòu)中設(shè)立的黨委圍繞生產(chǎn)經(jīng)營開展工作，發(fā)揮戰(zhàn)斗堡壘作用。

5、關(guān)于印發(fā)《國有企業(yè)公司章程制定管理辦法》的通知 國資發(fā)改革規(guī)〔2020〕86號。

第四條 國有企業(yè)公司章程的制定管理應(yīng)當(dāng)堅持黨的全面領(lǐng)導(dǎo)、堅持依法治企、堅持權(quán)責(zé)對等原則，切實規(guī)范公司治理，落實企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營自主權(quán)，完善國有企業(yè)監(jiān)管，確保國有資產(chǎn)保值增值。

第五條 國有企業(yè)公司章程一般應(yīng)當(dāng)包括但不限于以下主要內(nèi)容：

(一)總則;

(二)經(jīng)營宗旨、范圍和期限;

(三)出資人機構(gòu)或股東、股東會(包括股東大會，下同);

(四)公司黨組織;

(五)董事會;

(六)經(jīng)理層;

(七)監(jiān)事會(監(jiān)事);

(八)職工民主管理與勞動人事制度;

(九)財務(wù)、會計、審計與法律顧問制度;

(十)合并、分立、解散和清算;

(十一)附則。

第六條 總則條款應(yīng)當(dāng)根據(jù)《公司法》等法律法規(guī)要求載明公司名稱、住所、法定代表人、注冊資本等基本信息。明確公司類型(國有獨資公司、有限責(zé)任公司等);明確公司按照《中國共產(chǎn)黨章程》規(guī)定設(shè)立黨的組織，開展黨的工作，提供基礎(chǔ)保障等。

第九條 公司黨組織條款應(yīng)當(dāng)按照《中國共產(chǎn)黨章程》《中國共產(chǎn)黨國有企業(yè)基層組織工作條例(試行)》等有關(guān)規(guī)定，寫明黨委(黨組)或黨支部(黨總支)的職責(zé)權(quán)限、機構(gòu)設(shè)置、運行機制等重要事項。明確黨組織研究討論是董事會、經(jīng)理層決策重大問題的前置程序。

設(shè)立公司黨委(黨組)的國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)明確黨委(黨組)發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，把方向、管大局、保落實，依照規(guī)定討論和決定企業(yè)重大事項;明確堅持和完善“雙向進(jìn)入、交叉任職”領(lǐng)導(dǎo)體制及有關(guān)要求。

設(shè)立公司黨支部(黨總支)的國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)明確公司黨支部(黨總支)圍繞生產(chǎn)經(jīng)營開展工作，發(fā)揮戰(zhàn)斗堡壘作用;

具有人財物重大事項決策權(quán)的企業(yè)黨支部(黨總支)，明確一般由企業(yè)黨員負(fù)責(zé)人擔(dān)任書記和委員，由黨支部(黨總支)對企業(yè)重大事項進(jìn)行集體研究把關(guān)。

對于國有相對控股企業(yè)的黨建工作，需結(jié)合企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營管理等實際，充分聽取其他股東包括機構(gòu)投資者的意見，參照有關(guān)規(guī)定和本條款的內(nèi)容把黨建工作基本要求寫入公司章程。

第十四條 公司章程的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)確保出資人機構(gòu)或股東會、黨委(黨組)、董事會、經(jīng)理層等治理主體的權(quán)責(zé)邊界清晰，重大事項的議事規(guī)則科學(xué)規(guī)范，決策程序銜接順暢。

第十五條 公司章程可以根據(jù)企業(yè)實際增加其他內(nèi)容。有關(guān)內(nèi)容必須符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

第二十八條 發(fā)生下列情形之一時，應(yīng)當(dāng)及時修改國有全資公司、國有控股公司章程：

(一)公司章程規(guī)定的事項與現(xiàn)行法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件相抵觸的;

(二)企業(yè)的實際情況發(fā)生變化，與公司章程記載不一致的;

(三)股東會決定修改公司章程的;

(四)發(fā)生應(yīng)當(dāng)修改公司章程的其他情形。

第三十八條 國有控股上市公司章程制定管理應(yīng)當(dāng)同時符合證券監(jiān)管相關(guān)規(guī)定。

第三十九條 金融、文化等國有企業(yè)的公司章程制定管理，另有規(guī)定的依其規(guī)定執(zhí)行。

二、實踐中的黨組織和公司“三會”，治理模式的平衡做法和問題思考

(一)實踐中一些特色做法介紹

《中國共產(chǎn)黨國有企業(yè)基層組織工作條例(試行)》第九條規(guī)定，國有企業(yè)在推進(jìn)混合所有制改革過程中，應(yīng)當(dāng)同步設(shè)置或者調(diào)整黨的組織，理順黨組織隸屬關(guān)系，同步選配好黨組織負(fù)責(zé)人和黨務(wù)工作人員，有效開展黨的工作。

1、兩個以上均有黨組織關(guān)系的合并重組中，黨組織關(guān)系需要重新建立，在屬地化和集團(tuán)總部化，行業(yè)化黨建上慎重選擇。民企黨建和國企黨建性質(zhì)上是一樣的，都是黨的基層組織定位，因此黨組織的合并、隸屬調(diào)整、黨委改選是需要嚴(yán)肅對待的。

2、即使只有一個黨組織情況下，依然需要考慮改選黨組織成員結(jié)構(gòu)優(yōu)化，體現(xiàn)差異化、民主集中制原則。

3、黨組織與“三會”治理之間的平衡關(guān)系需要周延考慮企業(yè)的涉外合規(guī)、法律合規(guī)、商業(yè)慣例、爭議解決合規(guī)、內(nèi)部治理流程和邏輯次序合規(guī)，商事外觀主義(“三會”科學(xué)決策模式)與獨立法人人格合規(guī)等幾個維度的立體合規(guī)。而不是簡單的、機械的線性思維執(zhí)行。

4、應(yīng)當(dāng)充分尊重商事組織的基本法律屬性和商業(yè)屬性。

5、盡量杜絕混改中的交易目的和履約不對稱性、不誠信性。防止國企與民企各懷心腹事的合資合作。

(二)法律位階與政策文件的效力等級的立法完善與思考建議

1、黨委入章程文件，屬于政府部門規(guī)章級別。其法律性質(zhì)上仍存在一定學(xué)理爭議。

2、普通法和專門法修訂上存在補充完善空間。公司法修訂、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》(備注：該法自2008年制定，2009年5月1日實施，從未修訂過，而國企改革大潮已經(jīng)持續(xù)了12年。)，例如：第三十條：國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發(fā)行債券，進(jìn)行重大投資，為他人提供大額擔(dān)保，轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)，進(jìn)行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產(chǎn)等重大事項，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權(quán)人的權(quán)益。這里面并沒有提出黨委前置程序問題，這部專門的國有資產(chǎn)法應(yīng)該立法修訂完善。

3、黨委前置程序上，實際還可以考慮兩個層面，一是，所在企業(yè)層面的黨委前置程序如何成為有效章程的一部分，并被其他社會股東認(rèn)可接受并持續(xù)執(zhí)行，同時確保商事交易的效率和成本優(yōu)勢，這是商事行為的內(nèi)在本質(zhì)和市場經(jīng)濟(jì)的效率優(yōu)先，兼顧公平的主導(dǎo)原則決定的。二是，對于國有企業(yè)的投資和重大事項監(jiān)管上，需要上級主管機構(gòu)審批事項，上級審批環(huán)節(jié)，是否同樣需要黨委前置程序，如果可以，是否在這個環(huán)節(jié)重點解決前置或效力審批的處置更為恰當(dāng)?

4、《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》(2019年修訂)第三章 企業(yè)負(fù)責(zé)人管理，第十六條到十九條，沒有黨委負(fù)責(zé)人屬于企業(yè)負(fù)責(zé)人的法律規(guī)定，沒有黨委機構(gòu)是企業(yè)組織機構(gòu)或者權(quán)力機構(gòu)之一的明確規(guī)定。

5、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第四章 國家出資企業(yè)管理者的選擇與考核，從第22條到29條，沒有明確黨委機構(gòu)和黨委主要負(fù)責(zé)人在上述公司中的職能定位權(quán)限規(guī)定。

6、《公司法》(2018修訂)有一個原則規(guī)定。根據(jù)《公司法》第十九條，“在公司中，根據(jù)中國共產(chǎn)黨章程的規(guī)定，設(shè)立中國共產(chǎn)黨的組織，開展黨的活動。公司應(yīng)當(dāng)為黨組織的活動提供必要條件。”但是，公司法關(guān)于高級管理人員同樣沒有明確黨委工作人員是否屬于高級管理人員。

(三)企業(yè)黨組織在公司組織中的法律定位亟待明確

1、企業(yè)黨組織成員是否屬于公司高級管理人員?我們在具體法律服務(wù)實踐中，切實遇到了這樣的問題：例如某國企專職黨委書記，不兼任公司“三會”和經(jīng)營團(tuán)隊任何職務(wù)，那么黨委書記是否需要為企業(yè)安全生產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任?

對于客戶的這個實際問題咨詢，我們原則上認(rèn)為意見如下：

(1)企業(yè)單位，尤其國有企業(yè)，按照公司法規(guī)定主要是董事會、監(jiān)事會、經(jīng)營管理層負(fù)責(zé)企業(yè)正常經(jīng)營，包括安全責(zé)任，安全生產(chǎn)是企業(yè)經(jīng)營主要內(nèi)容核心內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是經(jīng)營團(tuán)隊承擔(dān)相應(yīng)管理責(zé)任。

(2)通常對于國有企業(yè)，黨委成員和董事會、監(jiān)事會、經(jīng)營團(tuán)隊實踐中，多半是交叉重疊任職的，因此身份重合情況下，也要擔(dān)起安全責(zé)任。

(3)即使專職黨委成員，不兼任“董監(jiān)高”職務(wù)，這種情況比較少見。除了認(rèn)真審查自身的黨委任命文件規(guī)定的職責(zé)之外，是否還應(yīng)該承擔(dān)安全管理職責(zé)?這個問題比較挑戰(zhàn)模糊。但是黨委成員至少視同高級管理人員。黨委在公司企業(yè)中的職責(zé)，除了黨建之外，在“三重一大”事項下，黨委前置程序，這是國家明確規(guī)定了的。因此，黨委對于安全管理有主動權(quán)、干預(yù)權(quán)，處于主動地位。對于安全治理、監(jiān)督檢查、制度建設(shè)，黨委自然擁有發(fā)言權(quán)。但是經(jīng)營層必須承擔(dān)主要安全生產(chǎn)責(zé)任，而不是因此轉(zhuǎn)移給黨委來主要承擔(dān)。具體應(yīng)該在企業(yè)自身建設(shè)、經(jīng)營團(tuán)隊分工文件、年度預(yù)算和年度分工考核文件中加以明確，并報上級國資和上級黨組織備案。

(4)國有企業(yè)，負(fù)責(zé)代表國家管理國有資產(chǎn)，確保保值增值。當(dāng)然包括安全生產(chǎn)，否則出現(xiàn)不安全事件，則國有資產(chǎn)損毀。從這個角度，國企黨委當(dāng)然有責(zé)任監(jiān)督、管控安全生產(chǎn)，要求經(jīng)營班子落實執(zhí)行。包括從業(yè)勞動工人的安全生產(chǎn)管理等。加強基層黨組織安全建設(shè)和安全文化宣傳，協(xié)助經(jīng)營班子和基層經(jīng)營人員主抓好安全責(zé)任管理。

(5)對于出現(xiàn)重大安全事故責(zé)任，事故企業(yè)主要負(fù)責(zé)人包括董事長、總經(jīng)理、分管安全生產(chǎn)的副總以及下面直接責(zé)任人員，這是法律責(zé)任主要承擔(dān)者。

(6)對于之外的專職黨委職務(wù)人員很難法律追責(zé)。但是不排除，黨委系統(tǒng)內(nèi)部追責(zé)。建議專職黨委成員應(yīng)該平時注意就安全問題責(zé)任落實、計劃執(zhí)行、分工等明確并報上級黨委、國資部門備案。

2、企業(yè)黨組織與股東大會、董事會、監(jiān)事會、工會之間是否存在監(jiān)督制衡關(guān)系?我們認(rèn)為，從憲法和黨章看，公司本身應(yīng)該無法監(jiān)督制衡一個黨組織的行為。

4、在商事組織中，不受監(jiān)管的權(quán)力型機構(gòu)顯性存在，將使得商事組織的本質(zhì)屬性發(fā)生裂變而變得茫然。如果不屬于商事組織，那么這個市場經(jīng)濟(jì)主體就可能被納入政府性質(zhì)的國家主體，由此帶來的系列合規(guī)合法建設(shè)將重新塑造。對于國有企業(yè)的商事交易風(fēng)險成本、代價也是非常巨大的。

5、倒逼公司法改革，尤其關(guān)于公司章程的規(guī)定�！秶�有企業(yè)公司章程制定管理辦法》“第十四條 公司章程的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)確保出資人機構(gòu)或股東會、黨委(黨組)、董事會、經(jīng)理層等治理主體的權(quán)責(zé)邊界清晰，重大事項的議事規(guī)則科學(xué)規(guī)范，決策程序銜接順暢。”，再看公司法第11條規(guī)定，設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。公司法第25條、第81條關(guān)于章程規(guī)定均以“應(yīng)當(dāng)”字眼列示章程要件。但并無關(guān)于黨委入章程的明確規(guī)定。

(四)基于法律與合規(guī)性的律師提示

1、對于境內(nèi)外兩地、三地等上市公司、國際貿(mào)易、境外投資、海外工程建設(shè)的國企等公司，需要考慮在境外仲裁面臨的法律后果和境內(nèi)外整體合規(guī)體系下的合規(guī)建設(shè)成本和法律有效性銜接。

2、從目前法律位階看，在法律層面、法規(guī)層面沒有黨組織在公司組織和公司章程中明確的法定地位的真實定性。僅有最新的國資委和財政部的部門規(guī)章文件的要求。

3、國企混改中的項目盡職調(diào)查、交易目的審查、并購重組協(xié)議起草談判、新舊公司章程的分析對比和新章程修訂，確保符合整體合規(guī)、法律、以及各方股東利益、兼顧商事效率、管控成本和滿足監(jiān)管要求等，律師無疑能夠更好地提供專業(yè)化幫助，專業(yè)思維、專業(yè)分析、兼顧內(nèi)外、平衡利益。

來源:國資管理

作者:北京德和衡律師事務(wù)所 黃振達(dá)博士

圖片來源：找項目網(wǎng)

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