公司并購(gòu)業(yè)務(wù)是律師業(yè)務(wù)中的高端業(yè)務(wù)，涉及的專業(yè)問(wèn)題較多、涉及的社會(huì)問(wèn)題比較復(fù)雜，需要律師具務(wù)良好的協(xié)調(diào)能力、溝通能力和運(yùn)作能力，同時(shí)需具備深厚的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和扎實(shí)的法律專業(yè)知識(shí)。

公司并購(gòu)包括股權(quán)并購(gòu)和資產(chǎn)并購(gòu)。公司并購(gòu)一般是指收購(gòu)方收購(gòu)目標(biāo)公司50%以上股權(quán)的收購(gòu)行為，低于50%的收購(gòu)行為只能算是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不能算是嚴(yán)格意義上的公司收購(gòu)。

資產(chǎn)收購(gòu)因?yàn)槎愗?fù)等原因，一般最終還要采取股權(quán)收購(gòu)的方式，故本文以股權(quán)收購(gòu)為主，兼談其他收購(gòu)，供大家學(xué)習(xí)和交流。本方主要股權(quán)收購(gòu)中的疑難問(wèn)題，對(duì)于一般性問(wèn)題，不再贅述。

一、員工安置問(wèn)題

員工安置是公司并購(gòu)中的頭等大事，既關(guān)系到員工的個(gè)人利益，也關(guān)系到目標(biāo)企業(yè)的順利交接以及社會(huì)的穩(wěn)定，所以收購(gòu)方務(wù)必做好員工的安置。

常見(jiàn)的做法是，全盤接收目標(biāo)公司的全部員工。私營(yíng)企業(yè)的員工對(duì)企業(yè)的依附性較小，故在私營(yíng)企業(yè)的收購(gòu)中，員工安置的問(wèn)題不大。而對(duì)于有國(guó)企背景企業(yè)的收購(gòu)，則需特別慎重。

因?yàn)�，這些企業(yè)的員工對(duì)企業(yè)和國(guó)家有一種莫名其妙的依賴，他們將自身的生存、榮辱幾乎全押在企業(yè)身上，對(duì)企業(yè)的要求也高，“五金”(養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、住房、工傷)必須全部買齊。

而不少私營(yíng)企業(yè)，連“三金”都沒(méi)買，“五金”更是奢侈。有國(guó)企背景的員工，一旦自身利益受損，要么上訪、要么靜坐示威，給企業(yè)、給政府帶來(lái)很大壓力。所以，對(duì)該類員工的安置工作一定要做細(xì)。幾個(gè)大的原則，供大家參考：

1、所有員工原則上全部接收，原工資、福利待遇保持不變，并給過(guò)渡期，一般控制在兩個(gè)月(或更長(zhǎng)時(shí)間)以內(nèi)，以保證收購(gòu)的順利進(jìn)行;

2、過(guò)渡期結(jié)束后，所有留下來(lái)的員工，一律競(jìng)爭(zhēng)上崗，重新簽訂書面勞動(dòng)合同;

3、在2008年1月1日《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前，以及該法實(shí)施后至收購(gòu)基準(zhǔn)日之前，未簽書面勞動(dòng)合同的，要求目標(biāo)公司一律補(bǔ)簽書面勞動(dòng)合同，以避開(kāi)雙倍賠償?shù)膯?wèn)題;

4、原則上，收購(gòu)方不主動(dòng)開(kāi)除任何員工，以避開(kāi)可能支出的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金;

5、特殊員工，比如“三期”中的女職工，以及工傷、工亡員工，特殊對(duì)待，以保證企業(yè)的穩(wěn)定和收購(gòu)的順利進(jìn)行。

二、債權(quán)債務(wù)問(wèn)題

對(duì)于債權(quán)問(wèn)題，目標(biāo)公司的原股東更為關(guān)注，一般不會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題。出現(xiàn)最多的是債務(wù)問(wèn)題。一般情況下，收購(gòu)方與原股東會(huì)在股權(quán)收購(gòu)協(xié)議中約定：基準(zhǔn)日之前的債務(wù)由原股東承擔(dān)，基準(zhǔn)日之后的債務(wù)由新股東(收購(gòu)方)承擔(dān)。

此種約定，實(shí)質(zhì)上是目標(biāo)公司將自己的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給了原股東或新股東，是一份債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

債務(wù)轉(zhuǎn)讓，需經(jīng)債權(quán)人同意。故，此種約定在沒(méi)有債權(quán)人同意的情況下，是無(wú)效的。雖然此種約定對(duì)外無(wú)效，但在新老股東以及目標(biāo)公司之間還是有法律約束力的。實(shí)務(wù)中，收購(gòu)方一般會(huì)采取讓老股東或第三人擔(dān)保的方式進(jìn)行約束。

或有債務(wù)，是收購(gòu)方關(guān)注的另外一個(gè)債務(wù)問(wèn)題。實(shí)務(wù)中有以下幾種處理方式：

1、分期支付股權(quán)收購(gòu)款。即，在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)，付一部分;辦理完工商變更登記后，再付一部分;剩余部分作為或有債務(wù)的擔(dān)保。

2、約定豁免期、豁免額。例如，約定基準(zhǔn)日后兩年零六個(gè)月內(nèi)不出現(xiàn)標(biāo)的在X萬(wàn)元以下的或有債務(wù)，則原股東即可免責(zé)。約定豁免額，以體現(xiàn)收購(gòu)方的收購(gòu)誠(chéng)意;約定豁免期兩年，是考慮到訴訟時(shí)效，而六個(gè)月是體現(xiàn)一個(gè)過(guò)渡期。

3、約定承擔(dān)或有債務(wù)的計(jì)算公式和計(jì)算比例。需要指出的是，原股東承擔(dān)的或有債務(wù)，一般是以原股東各自取得的股權(quán)收購(gòu)款為限的。

企業(yè)與員工之間形成的債務(wù)問(wèn)題也要妥善處理。由于種種原因，企業(yè)可能向員工有借款，或員工名為持股，實(shí)為借貸，內(nèi)部債券等等，這些問(wèn)題務(wù)必妥善處理，否則就容易滑向非法集資的泥潭，很可能導(dǎo)致刑事犯罪的發(fā)生。

三、土地、房產(chǎn)問(wèn)題

公司收購(gòu)，一般都是收購(gòu)方看中了目標(biāo)公司的土地、房產(chǎn)等重大財(cái)產(chǎn)，或者是看中了目標(biāo)公司的許可證、資質(zhì)證等經(jīng)營(yíng)許可手續(xù)，否則不會(huì)收購(gòu)。

經(jīng)常會(huì)遇到目標(biāo)公司的凈資產(chǎn)是零甚至是負(fù)數(shù)，但收購(gòu)方竟愿意出高價(jià)收購(gòu)的情形，其用意就在于此。通過(guò)股權(quán)收購(gòu)的方式，收購(gòu)方節(jié)省了大量的土地增值稅、房產(chǎn)稅、營(yíng)業(yè)稅等稅收，避免了資產(chǎn)收購(gòu)需要支付的巨額稅費(fèi)，同時(shí)也便于目標(biāo)公司的順利交接。

土地和房產(chǎn)一般遵循的是“房地一體”的原則，即房產(chǎn)證與土地使用權(quán)證登記的是同一人。但實(shí)務(wù)中往往出現(xiàn)“房地分離”的情形。“房地分離”并不違法，值得探討的是如何解決房與地之間的使用權(quán)問(wèn)題。實(shí)務(wù)中，有的采取“回贖”的方式，有的采取維持現(xiàn)狀的方式。

還需要注意的是，土地的用途是商業(yè)用途還是工業(yè)用途，土地的剩余使用期限，以及土地上是否存在抵押等。

以上土地均系國(guó)有土地，而農(nóng)村集體建設(shè)用地是公司收購(gòu)中另外一個(gè)棘手的問(wèn)題。根據(jù)《土地管理法》第六十三條的規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè);但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”。

也就是說(shuō)，除了因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移之外，農(nóng)村集體建設(shè)用地不得對(duì)外出租，不得流轉(zhuǎn)。

其原因在于，農(nóng)村的建設(shè)用地系無(wú)償劃撥取得，在沒(méi)有依法征為國(guó)有建設(shè)用地的情況下，是不能對(duì)外流轉(zhuǎn)獲取收益的。

該法第八十五條特別指出：“中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)使用土地的，適用本法;法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。但實(shí)踐中，為了節(jié)省成本，私營(yíng)生產(chǎn)型企業(yè)大都租賃農(nóng)村集體建設(shè)用地，有的甚至不是建設(shè)用地，而且租賃期限一租就是五十年甚至更長(zhǎng)。

河南省根據(jù)實(shí)際情況，對(duì)農(nóng)村集體建設(shè)用地能否流轉(zhuǎn)、以及如何流轉(zhuǎn)，做了一些突破性規(guī)定。《河南省國(guó)土資源廳關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和規(guī)范農(nóng)村集體建設(shè)用地使用管理的暫行意見(jiàn)》(豫國(guó)土資發(fā)【2009】52號(hào))規(guī)定，農(nóng)村集體建設(shè)用地在符合下列條件下的前提下，可以依法流轉(zhuǎn)，即可以以租賃方式作為生產(chǎn)廠地：在土地利用總體規(guī)劃確定的城市(含縣城)建設(shè)用地范圍外，符合鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃和鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村規(guī)劃;符合產(chǎn)業(yè)政策和區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求;經(jīng)依法批準(zhǔn)或者依法取得;權(quán)屬明晰，界址清楚，持有合法的土地權(quán)屬證書;不得改變土地集體所有性質(zhì)，不得擅自改變土地用途，不得損害農(nóng)民合法權(quán)益。

并且，土地的對(duì)外出租需經(jīng)各農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織村民會(huì)議2/3以上成員或2/3以上村民代表同意。在符合上述條件的前提下，農(nóng)村集體建設(shè)用地可以作為目標(biāo)企業(yè)的生產(chǎn)廠地。

租地期限超過(guò)二十年的問(wèn)題，一般采取兩種方式解決。

第一種，采取分別訂立一份20年的租賃合同、兩份附期限生效的租賃合同，即以“20+20+10”的方式解決。

第二種，采取聯(lián)營(yíng)的方式，即農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與目標(biāo)企業(yè)簽訂聯(lián)營(yíng)合同，目標(biāo)企業(yè)一次性或分期支付聯(lián)營(yíng)費(fèi)。

第二種方式對(duì)于非上市企業(yè)，可以采取，但對(duì)于擬上市企業(yè)一般不要采取，其原因：一是上市企業(yè)對(duì)土地的使用有嚴(yán)格的要求，二是此種方式憑空增加了擬上市企業(yè)的關(guān)聯(lián)方，人為的增加了企業(yè)上市的難度。

最近幾年，煤炭經(jīng)營(yíng)許可證、藥品經(jīng)營(yíng)許可證、網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)許可證等經(jīng)營(yíng)許可證特別難以獲得審批，而通過(guò)收購(gòu)股權(quán)的方式，順利達(dá)到了收購(gòu)方的預(yù)期目的。

四、股權(quán)收購(gòu)價(jià)格

股權(quán)收購(gòu)款的支付價(jià)格，有平價(jià)、低價(jià)、溢價(jià)以及零價(jià)格轉(zhuǎn)讓。實(shí)務(wù)中，個(gè)別工商登記機(jī)關(guān)對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格不干涉，聽(tīng)?wèi){轉(zhuǎn)讓雙方的真實(shí)意思。但大多數(shù)工商登記機(jī)關(guān)均以“注冊(cè)資本非經(jīng)法定程序，不得增加或減少”為由，要求平價(jià)轉(zhuǎn)讓，否則不予辦理變更登記手續(xù)。

為解決此種難題，實(shí)務(wù)中，一般會(huì)制作兩份股權(quán)收購(gòu)協(xié)議，工商登記機(jī)關(guān)一份，股東自己留一份。提交給工商登記機(jī)關(guān)的是平價(jià)轉(zhuǎn)讓，股東自己留的是低價(jià)或溢價(jià)，甚至零價(jià)。

不過(guò)，提交給工商登記機(jī)關(guān)的協(xié)議上，一般會(huì)寫上這樣一句話，以做好兩份協(xié)議的銜接：“此份股權(quán)收購(gòu)協(xié)議，僅為辦理工商登記所用。在股權(quán)收購(gòu)過(guò)程中，雙方可達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議與本協(xié)議不一致的，以補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)”，工商登記機(jī)關(guān)對(duì)此特約條款，一般不作干涉。

股東自己留存的股權(quán)收購(gòu)協(xié)議中，也會(huì)在“鑒于條款”中列明：“本股權(quán)收購(gòu)協(xié)議系提交給工商登記機(jī)關(guān)的股權(quán)收購(gòu)協(xié)議的補(bǔ)充協(xié)議，兩者不一致的，以本協(xié)議為準(zhǔn)”。

上述兩份“陰陽(yáng)”合同的法律效力如何，尚有爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，對(duì)于內(nèi)資收購(gòu)來(lái)講，“陰”合同系當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，也未損害第三人的合法權(quán)益，盡管不具有對(duì)抗第三人的效力，但在當(dāng)事人之間是有法律約束力的，不應(yīng)單純以“協(xié)議未經(jīng)備案”而確定其無(wú)效。

對(duì)于外資收購(gòu)來(lái)講，上述“陰”合同系無(wú)效合同。“陰”合同屬于“陽(yáng)”合同的補(bǔ)充協(xié)議，對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性變更，違反了《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定(一)》(法釋〔2010〕9號(hào)，2010年8月16日起施行)第二條的規(guī)定，屬于絕對(duì)無(wú)效的條款。

該司法解釋第二條規(guī)定：“當(dāng)事人就外商投資企業(yè)相關(guān)事項(xiàng)達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議對(duì)已獲批準(zhǔn)的合同不構(gòu)成重大或?qū)嵸|(zhì)性變更的，人民法院不應(yīng)以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)為由認(rèn)定該補(bǔ)充協(xié)議未生效。前款規(guī)定的重大或?qū)嵸|(zhì)性變更包括注冊(cè)資本、公司類型、經(jīng)營(yíng)范圍、營(yíng)業(yè)期限、股東認(rèn)繳的出資額、出資方式的變更以及公司合并、公司分立、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等”。

為防止國(guó)有資產(chǎn)的流失，對(duì)于外資收購(gòu)，審批機(jī)關(guān)(商務(wù)局)依據(jù)《外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》規(guī)定，都會(huì)要求提交目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告、凈資產(chǎn)審計(jì)報(bào)告、法律意見(jiàn)書，且經(jīng)“招拍掛”程序，以公允的價(jià)格收購(gòu)目標(biāo)企業(yè)，否則不予審批。

來(lái)源：國(guó)資管理

圖片來(lái)源：找項(xiàng)目網(wǎng)

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