關于公司并購的關鍵問題、解決方案及并購業(yè)務具體步驟

2020-04-27

一、員工安置問題

員工安置是公司并購中的頭等大事，既關系到員工的個人利益，也關系到目標企業(yè)的順利交接以及社會的穩(wěn)定，所以收購方務必做好員工的安置。

常見的做法是，全盤接收目標公司的全部員工。私營企業(yè)的員工對企業(yè)的依附性較小，故在私營企業(yè)的收購中，員工安置的問題不大。而對于有國企背景企業(yè)的收購，則需特別慎重。因為，這些企業(yè)的員工對企業(yè)和國家有一種莫名其妙的依賴，他們將自身的生存、榮辱幾乎全押在企業(yè)身上，對企業(yè)的要求也高，“五金”(養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、住房、工傷)必須全部買齊。而不少私營企業(yè)，連“三金”都沒買，“五金”更是奢侈。有國企背景的員工，一旦自身利益受損，要么上訪、要么靜坐示威，給企業(yè)、給政府帶來很大壓力。所以，對該類員工的安置工作一定要做細。幾個大的原則，供大家參考：

1、所有員工原則上全部接收，原工資、福利待遇保持不變，并給過渡期，一般控制在兩個月(或更長時間)以內，以保證收購的順利進行;

2、過渡期結束后，所有留下來的員工，一律競爭上崗，重新簽訂書面勞動合同;

3、在2008年1月1日《勞動合同法》實施之前，以及該法實施后至收購基準日之前，未簽書面勞動合同的，要求目標公司一律補簽書面勞動合同，以避開雙倍賠償?shù)膯栴};

4、原則上，收購方不主動開除任何員工，以避開可能支出的經濟補償金;

5、特殊員工，比如“三期”中的女職工，以及工傷、工亡員工，特殊對待，以保證企業(yè)的穩(wěn)定和收購的順利進行。

二、債權債務問題

對于債權問題，目標公司的原股東更為關注，一般不會出現(xiàn)問題。出現(xiàn)最多的是債務問題。一般情況下，收購方與原股東會在股權收購協(xié)議中約定：基準日之前的債務由原股東承擔，基準日之后的債務由新股東(收購方)承擔。

此種約定，實質上是目標公司將自己的債務轉讓給了原股東或新股東，是一份債務轉讓協(xié)議。債務轉讓，需經債權人同意。故，此種約定在沒有債權人同意的情況下，是無效的。雖然此種約定對外無效，但在新老股東以及目標公司之間還是有法律約束力的。實務中，收購方一般會采取讓老股東或第三人擔保的方式進行約束。

或有債務，是收購方關注的另外一個債務問題。實務中有以下幾種處理方式：

1、分期支付股權收購款。即，在簽訂股權轉讓合同時，付一部分;辦理完工商變更登記后，再付一部分;剩余部分作為或有債務的擔保。

2、約定豁免期、豁免額。例如，約定基準日后兩年零六個月內不出現(xiàn)標的在X萬元以下的或有債務，則原股東即可免責。約定豁免額，以體現(xiàn)收購方的收購誠意;約定豁免期兩年，是考慮到訴訟時效，而六個月是體現(xiàn)一個過渡期。

3、約定承擔或有債務的計算公式和計算比例。需要指出的是，原股東承擔的或有債務，一般是以原股東各自取得的股權收購款為限的。

企業(yè)與員工之間形成的債務問題也要妥善處理。由于種種原因，企業(yè)可能向員工有借款，或員工名為持股，實為借貸，內部債券等等，這些問題務必妥善處理，否則就容易滑向非法集資的泥潭，很可能導致刑事犯罪的發(fā)生。

三、土地、房產問題

公司收購，一般都是收購方看中了目標公司的土地、房產等重大財產，或者是看中了目標公司的許可證、資質證等經營許可手續(xù)，否則不會收購。經常會遇到目標公司的凈資產是零甚至是負數(shù)，但收購方竟愿意出高價收購的情形，其用意就在于此。通過股權收購的方式，收購方節(jié)省了大量的土地增值稅、房產稅、營業(yè)稅等稅收，避免了資產收購需要支付的巨額稅費，同時也便于目標公司的順利交接。

土地和房產一般遵循的是“房地一體”的原則，即房產證與土地使用權證登記的是同一人。但實務中往往出現(xiàn)“房地分離”的情形。“房地分離”并不違法，值得探討的是如何解決房與地之間的使用權問題。實務中，有的采取“回贖”的方式，有的采取維持現(xiàn)狀的方式。

還需要注意的是，土地的用途是商業(yè)用途還是工業(yè)用途，土地的剩余使用期限，以及土地上是否存在抵押等。

以上土地均系國有土地，而農村集體建設用地是公司收購中另外一個棘手的問題。根據《土地管理法》第六十三條的規(guī)定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設;但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的除外”。也就是說，除了因破產、兼并等情形致使土地使用權發(fā)生轉移之外，農村集體建設用地不得對外出租，不得流轉。其原因在于，農村的建設用地系無償劃撥取得，在沒有依法征為國有建設用地的情況下，是不能對外流轉獲取收益的。該法第八十五條特別指出：“中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)、外資企業(yè)使用土地的，適用本法;法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。但實踐中，為了節(jié)省成本，私營生產型企業(yè)大都租賃農村集體建設用地，有的甚至不是建設用地，而且租賃期限一租就是五十年甚至更長。

河南省根據實際情況，對農村集體建設用地能否流轉、以及如何流轉，做了一些突破性規(guī)定。《河南省國土資源廳關于進一步加強和規(guī)范農村集體建設用地使用管理的暫行意見》(豫國土資發(fā)【2009】52號)規(guī)定，農村集體建設用地在符合下列條件下的前提下，可以依法流轉，即可以以租賃方式作為生產廠地：在土地利用總體規(guī)劃確定的城市(含縣城)建設用地范圍外，符合鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃和鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村規(guī)劃;符合產業(yè)政策和區(qū)域經濟發(fā)展要求;經依法批準或者依法取得;權屬明晰，界址清楚，持有合法的土地權屬證書;不得改變土地集體所有性質，不得擅自改變土地用途，不得損害農民合法權益。并且，土地的對外出租需經各農村集體經濟組織村民會議2/3以上成員或2/3以上村民代表同意。在符合上述條件的前提下，農村集體建設用地可以作為目標企業(yè)的生產廠地。

租地期限超過二十年的問題，一般采取兩種方式解決。第一種，采取分別訂立一份20年的租賃合同、兩份附期限生效的租賃合同，即以“20+20+10”的方式解決。第二種，采取聯(lián)營的方式，即農村集體經濟組織與目標企業(yè)簽訂聯(lián)營合同，目標企業(yè)一次性或分期支付聯(lián)營費。第二種方式對于非上市企業(yè)，可以采取，但對于擬上市企業(yè)一般不要采取，其原因：一是上市企業(yè)對土地的使用有嚴格的要求，二是此種方式憑空增加了擬上市企業(yè)的關聯(lián)方，人為的增加了企業(yè)上市的難度。

最近幾年，煤炭經營許可證、藥品經營許可證、網吧經營許可證等經營許可證特別難以獲得審批，而通過收購股權的方式，順利達到了收購方的預期目的。

四、股權收購價格

股權收購款的支付價格，有平價、低價、溢價以及零價格轉讓。實務中，個別工商登記機關對股權轉讓價格不干涉，聽憑轉讓雙方的真實意思。但大多數(shù)工商登記機關均以“注冊資本非經法定程序，不得增加或減少”為由，要求平價轉讓，否則不予辦理變更登記手續(xù)。為解決此種難題，實務中，一般會制作兩份股權收購協(xié)議，工商登記機關一份，股東自己留一份。提交給工商登記機關的是平價轉讓，股東自己留的是低價或溢價，甚至零價。不過，提交給工商登記機關的協(xié)議上，一般會寫上這樣一句話，以做好兩份協(xié)議的銜接：“此份股權收購協(xié)議，僅為辦理工商登記所用。在股權收購過程中，雙方可達成補充協(xié)議，補充協(xié)議與本協(xié)議不一致的，以補充協(xié)議為準”，工商登記機關對此特約條款，一般不作干涉。股東自己留存的股權收購協(xié)議中，也會在“鑒于條款”中列明：“本股權收購協(xié)議系提交給工商登記機關的股權收購協(xié)議的補充協(xié)議，兩者不一致的，以本協(xié)議為準”。

上述兩份“陰陽”合同的法律效力如何，尚有爭議。小編認為，對于內資收購來講，“陰”合同系當事人的真實意思表示，也未損害第三人的合法權益，盡管不具有對抗第三人的效力，但在當事人之間是有法律約束力的，不應單純以“協(xié)議未經備案”而確定其無效。

對于外資收購來講，上述“陰”合同系無效合同。“陰”合同屬于“陽”合同的補充協(xié)議，對股權轉讓的價格進行了實質性變更，違反了《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》(法釋〔2010〕9號，2010年8月16日起施行)第二條的規(guī)定，屬于絕對無效的條款。該司法解釋第二條規(guī)定：“當事人就外商投資企業(yè)相關事項達成的補充協(xié)議對已獲批準的合同不構成重大或實質性變更的，人民法院不應以未經外商投資企業(yè)審批機關批準為由認定該補充協(xié)議未生效。前款規(guī)定的重大或實質性變更包括注冊資本、公司類型、經營范圍、營業(yè)期限、股東認繳的出資額、出資方式的變更以及公司合并、公司分立、股權轉讓等”。

為防止國有資產的流失，對于外資收購，審批機關(商務局)依據《外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》規(guī)定，都會要求提交目標企業(yè)的資產評估報告、凈資產審計報告、法律意見書，且經“招拍掛”程序，以公允的價格收購目標企業(yè)，否則不予審批。

五、外資并購中注冊資本的計算問題

關于注冊資本，在資產并購的情形下，確定注冊資本較簡單，與所有新設外商投資企業(yè)一樣，該并購后新設外商投資企業(yè)的所有中外投資者的出資總額，即為企業(yè)的注冊資本。在股權并購的情形下，由于目標公司的法人資格繼續(xù)存在，因此注冊資本的確定相對復雜。這里需要區(qū)分三種情況：

第一種，外國投資者僅購買目標公司原股東的股權，未認購企業(yè)的增資。這時，目標公司僅僅是股東和企業(yè)性質發(fā)生變化，其注冊資本未變化。因此，并購后新設外商投資企業(yè)的注冊資本就是其變更登記(由境內公司變?yōu)橥馍掏顿Y企業(yè))前的注冊資本額;

第二種，外國投資者不僅購買目標公司原股東的股權，而且還單獨或與其他投資者一同認購目標公司的增資。雖然股東變更不影響企業(yè)注冊資本額，但由于目標公司還有增資，所以其所有者權益(凈資產)會因該增資部分而增加，所以并購后新設外商投資企業(yè)的注冊資本，應為“原境內公司注冊資本與新增資額之和”，外國投資者與目標公司原其他股東，在目標公司資產評估的基礎上，確定各自在外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例;

第三種，外國投資者不購買目標公司原股東的股權，僅認購目標企業(yè)的增資。這時，目標公司同樣會因該部分增資，導致其注冊資本同步增加。所以，并購后新設外商投資企業(yè)的注冊資本亦為“原境內公司注冊資本與增資額之和”。需要指出的是，在境內公司(目標公司)是股份公司的情況下，如果其以高于票面價值的方式“溢價”增發(fā)股票，其注冊資本即股本總額應為原公司注冊資本額與增發(fā)股票的票面總值之和。也就是說在該情況下，《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》中的“增資額”應為股份公司增發(fā)股票的票面值，而非“溢價”值。

在外資并購中，注冊資本的計算，直接決定外方能匯入多少增資并購款，故異常重要。

六、外資并購中的關聯(lián)交易問題

在外資并購中，關聯(lián)關系披露是《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》中交易雙方的法定義務。交易雙方的不存在關聯(lián)關系的聲明及法律意見書也是報審批時的必備文件。在做法律意見書時，要做好盡職調查，參照企業(yè)上市的要求，以《公司法》、《企業(yè)會計準則第36號——關聯(lián)方披露(2006)》等法律、行政法規(guī)等為依據，窮盡所有關聯(lián)關系。一般的關聯(lián)關系包括：股權、協(xié)議、人事安排等。對法人股東，要窮盡到自然人股東;對自然人股東，要窮盡其三代以內的直系血親、旁系血親以及姻親。同時，要求收購方、目標公司及股東、董、監(jiān)、高出具不存在關聯(lián)關系的保證。律師要調查目標公司的全部工商檔案，還需要求收購方提供經中國駐外使領館認證的收購方的全部工商注冊檔案。

如果存在關聯(lián)關系，則要披露，并遵守國家的相關稅收、外匯法規(guī);否則，出具不存在關聯(lián)關系的法律意見書，順利通過審批。

七、稅收問題

公司并購中，主要稅收包括以下幾個方面：

1、營業(yè)稅。《財政部國家稅務總局關于股權轉讓有關營業(yè)稅問題的通知》(財稅[2002]191號)規(guī)定，“對股權轉讓不征收營業(yè)稅”。2009年前后，國家稅務總局擬對股權轉讓征收營業(yè)稅，并要求工商登記機關配合，但實務中，因種種原因，該政策并未實際執(zhí)行。

2、所得稅。溢價，則征收個人所得稅或企業(yè)所得稅;平價、低價以及零資產轉讓，不存在所得稅的問題。內資并購的所得稅問題一般較好解決，而外資并購比較復雜。特別是外國投資者并購原外國投資者的股權，涉及到外匯的匯出，又可能涉及到國際重復征稅的問題，律師應提前策劃好。有的企業(yè)利用“因私用匯”、設計費、雙向抵銷等不法手段規(guī)避稅收，逃避外匯監(jiān)管，應當予以禁止。

3、土地增值稅、契稅。股權收購很好地避開了土地增值稅和契稅。

八、其他

1、協(xié)調好與政府機關的關系。公司并購涉及到諸多國家機關，必須將相關問題提前向相關國家機關確認，并得到肯定答復。如有疑問，提前解決，否則任何一個問題的突然出現(xiàn)，都可能導致收購的失敗。內資收購主要涉及工商、稅務等部門，外資收購比內資收購多了商務、外匯、海關、發(fā)改委等部門。

2、與注冊會計師、咨詢公司的密切配合。選擇人品好、專業(yè)知識扎實的注冊會計師、工商顧問的合作，將使收購工作進程大大提前。而長期的合作，使雙方配合非常默契。共同解決疑難問題的過程，也大大凝聚了團隊。

上市公司并購業(yè)務的具體步驟

確定并購戰(zhàn)略，清晰并購路線

上市公司開展并購工作的首要命題，是要基于自身的產業(yè)環(huán)境，確定出合適的產業(yè)并購戰(zhàn)略和清晰的并購路線，相當于是企業(yè)并購的“大方向”要出來，才能有后續(xù)的并購支撐工作。

從實踐操作中看，上市公司面臨的產業(yè)環(huán)境多種多樣，但主要可分為以下幾種：

行業(yè)前景廣闊，但市場分散，區(qū)域差異大，上市公司需要全國布局，形成市場號召力，比如污水處理行業(yè)，碧水源在全國收購污水處理廠;

行業(yè)前景廣闊，但市場分散，產品差異大，上市公司需要整合產品，打造品牌或客戶優(yōu)勢，比如廣告策劃行業(yè)，藍色光標收購各細分廣告龍頭;

行業(yè)前景廣闊，細分市場集中，但企業(yè)間協(xié)同效應大，上市公司需要強強聯(lián)合，建立協(xié)同生態(tài)圈，比如互聯(lián)網行業(yè)，騰訊實施“二股東戰(zhàn)略”，參股大眾點評網、京東商城等各領域細分龍頭;

行業(yè)增長面臨瓶頸，但市場分散，效率差異大，上市公司需要整合低效率企業(yè)，形成規(guī)模經濟，比如水泥行業(yè)，海螺水泥收購各低效企業(yè);

行業(yè)增長面臨瓶頸，但上下游有拓展空間，上市公司需要整合產業(yè)鏈，形成協(xié)同效應，比如黃金行業(yè)，豫園商城收購黃金采選企業(yè)，打造黃金全產業(yè)鏈;

行業(yè)增長面臨瓶頸，且相關行業(yè)皆競爭激烈，但上市公司擁有高估值，需要轉型，比如中高端餐飲行業(yè)，湘鄂情通過收購進入文化傳媒、環(huán)保領域。

對于很多上市公司而言，“不并是等死，并了是找死”。正確的并購戰(zhàn)略，是成功的第一步。

組織并購隊伍，建立工作機制

組建一個并購部門：組建精干的戰(zhàn)略投資部，由資深的并購經理人帶隊，并有來自于投資、咨詢、財務、法律或業(yè)務背景的員工支撐;公司核心高管也需要深度參與并購工作，甚至隨時按照并購要求開展工作。

聘請一只中介隊伍：聘請優(yōu)秀的中介隊伍，包括券商、律師、會計師。

建立一套工作機制：建立常態(tài)的工作組織機制，包括項目搜索、分析機制，溝通機制、決策機制;依據并購戰(zhàn)略規(guī)劃，制定上市公司開展并購工作的指引性文件，針對不同工作階段、不同標的類型，明確并購工作的主要工作內容、工作目標、工作流程、工作規(guī)范、工作方法與行動策略、組織與隊伍建設等內容，保障并購戰(zhàn)略的落地執(zhí)行。

事實上，并購不僅僅是個產業(yè)選擇、戰(zhàn)略選擇問題，更是一個組織能力的問題。確定并購戰(zhàn)略之后，能否見到成效的關鍵是人員的素質、判斷力和執(zhí)行力。

評估自身能力，確定并購主體

模式一：由上市公司作為投資主體直接展開并購

優(yōu)勢：可以采用的支付方式多，現(xiàn)金，換股并購，也可以采用股權+現(xiàn)金方式進行并購;利潤可以在上市公司報表中反映。

可能存在的問題：在企業(yè)市值低時，若采用股權作為支付手段，對股權稀釋比例較高;有些標的希望一次性獲得大量現(xiàn)金，上市公司有時難以短期調集大量資金;上市公司作為主體直接展開并購，若標的小頻率高，牽扯上市公司的決策流程、公司治理、保密性、風險承受、財務損益等因素，比較麻煩;并購后若業(yè)務整合不好，業(yè)績表現(xiàn)差，影響上市公司利潤表現(xiàn)。

模式二：“上市公司+基金”，以并購基金開展并購

上市公司與PE合作成立產業(yè)投資基金，產業(yè)投資基金作為投資主體投資并購，等合適的時機再將投資項目注入上市公司。

優(yōu)勢：基金旗下設立一個項目“蓄水池”、戰(zhàn)略縱深、風險過渡，公司可根據資本市場周期、股份公司業(yè)績情況以及子業(yè)務經營情況有選擇將資產注入上市公司，特別是可以熨平標的利潤波動，避免上市公司商譽減值，更具主動權。

問題：對合作方要求高。

根據我們的經驗，資本市場形勢變化快，很多上市公司自己發(fā)育、組建并購團隊來不及，因此，結盟PE，以并購基金的方式開展并購，是一種現(xiàn)實的選擇。

尋找并購機會，確定并購對象

成功的并購者總是在不斷地尋找機會，戰(zhàn)略投資部應依據產業(yè)并購戰(zhàn)略，對上市公司所在行業(yè)、產業(yè)鏈上或者跨領域的公司進行系統(tǒng)搜尋，搜尋的對象需要保持較大的數(shù)量，而仔細調研考察的對象比例在2成-3成之間，最終收購達成的可能僅有1%-2%。戰(zhàn)略投資部需專注于2-3個需要關注的市場，并對每個市場中的5-10家目標公司保持密切關注，了解其業(yè)務、團隊、經營、資源、被收購的潛在意愿等情況與信息。

搜尋大量的收購對象具有兩個好處，一方面能了解到目前存在何種并購機會，與其需付出的對價，另一方面還能更好地對比評估收購標的價值。

遴選目標公司要堅持的標準：

1、規(guī)范性：規(guī)范帶來安全、給未來帶來溢價。

2、成長性：復合成長會提高安全邊際。

3、匹配性：對于產業(yè)并購而言，除了風險、收益外，要重點考慮雙方戰(zhàn)略、文化上的匹配。

值得注意的是，在尋找并購機會的時候，要堅守既定的產業(yè)并購戰(zhàn)略，圍繞公司發(fā)展的戰(zhàn)略布局開展并購。往往會有一些機會看似令人振奮，但卻偏離產業(yè)并購戰(zhàn)略，需要抵抗住誘惑。

所有的搜尋信息與調研考察紀要，將形成上市公司收購標的數(shù)據庫，是一份重要的知識寶藏。

分析目標企業(yè)的需求，溝通合作框架

(1)識別目標企業(yè)的需求

觀察、捕捉、識別、滿足目標公司的需求，對于并購成功特別重要。通常而言，目標公司出于以下原因愿意被并購：業(yè)務發(fā)展乏力，財務狀況不佳，現(xiàn)金流緊張甚至斷裂，產業(yè)發(fā)展受挫，管理能力不足，代際傳承失效，上市運作無望，公司價值無法實現(xiàn)……

(2)溝通雙方的合作框架

各自立場是什么?各自的合理立場是什么?共同的目標是什么?業(yè)務、資產、財務、人員、品牌、股權、公司治理、管理、資本，分別怎么安排?

(3)進行有穿透力的并購溝通

1)利益溝通：換位思考，各自的利益訴求是什么?如何各得其所?比如，上市公司對于未上市企業(yè)的管理層，最大的利益點在股權激勵和新的事業(yè)平臺。

2)戰(zhàn)略溝通：針對目標企業(yè)的經營段位，收購方最好要比目標企業(yè)高一個段位。這就要求收購人員腦中有眾多的戰(zhàn)略范疇、模型，比如，技術思維、產品思維、市場思維、生意思維、產業(yè)思維、產業(yè)鏈思維、產業(yè)生態(tài)思維、資本經營思維、資源圈占思維、投行思維、文化思維……

3)文化溝通：在眾多競購方中，除了利益和戰(zhàn)略外，需要根據目標企業(yè)的特點，在文化理念上與對方達成一致認識。

4)分寸把握：需要特別注意溝通什么內容、溝通到什么分寸、分寸如何拿捏。比如，在溝通的早期，應多關注目標企業(yè)的業(yè)務，找找整體感覺，不應留戀價格或一些細節(jié)的談判。

踩準并購節(jié)奏，推動并購實施

并購的每一個階段，都有大量復雜的工作，而核心環(huán)節(jié)直接決定了并購是否成功。概而言之，主要環(huán)節(jié)包括戰(zhàn)略制定階段、方案設計階段、談判簽約階段、并購接管階段、并購后整合階段、并購后評價階段。

在推動并購的過程中，并購節(jié)奏感非常重要：

(1)如何接觸。初次接觸很有講究，火候不到，不要輕易進入下一個階段。

(2)點出合作必要性。沒有做到位，不要繼續(xù)往下走。

(3)探討行業(yè)合作模式。充分溝通關于行業(yè)及業(yè)務的發(fā)展思路。

(4)引入相關方做并購準備。選擇得力的中介團隊是關鍵。

(5)商談交易結構與框架。要反復溝通，通過不斷更新備忘錄的形式推進并購工作。

(6)敲定價格與交易條款。價格是最難的地方。

(7)把丑話說在前面。