公司并購包括股權(quán)并購和資產(chǎn)并購。公司并購一般是指收購方收購目標(biāo)公司50%以上股權(quán)的收購行為，低于50%的收購行為只能算是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不能算是嚴(yán)格意義上的公司收購。

資產(chǎn)收購因為稅負(fù)等原因，一般最終還要采取股權(quán)收購的方式，下面以國內(nèi)的股權(quán)收購為主，兼談其他收購，談?wù)劰蓹?quán)收購中的疑難問題。

一、人力資源問題

企業(yè)并購必然涉及到企業(yè)職工安置和權(quán)益保護問題，如不能合理妥善地解決，不但不能保證并購活動的順利進行，而且還會對社會造成極大壓力、影響社會穩(wěn)定。因此，有學(xué)者認(rèn)為目前對“被并購企業(yè)職工安置是企業(yè)并購發(fā)展的最大障礙”。

企業(yè)并購中職工安置的基本途徑和方式：

1、繼續(xù)留用原企業(yè)職工，重續(xù)勞動合同關(guān)系

通常情況下，在企業(yè)并購時，并購雙方約定在并購后留用原企業(yè)職工，并依法重新簽訂或變更勞動合同。如果被并購的企業(yè)為國有企業(yè)，并購后屬于非國有控股，企業(yè)應(yīng)按相關(guān)規(guī)定向職工支付經(jīng)濟補償金。

2、經(jīng)濟性裁員，解除勞動關(guān)系、支付經(jīng)濟補償金

對于企業(yè)并購時所出現(xiàn)的富余人員，可依法實施經(jīng)濟性裁員。具體依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)進行操作，并向解除勞動合同的職工依法支付補償金。

3、鼓勵創(chuàng)業(yè)性再就業(yè)

鼓勵創(chuàng)業(yè)性就業(yè)，如本人要求從事其他合法的經(jīng)營活動，可以申請辦理給予一定時間的創(chuàng)業(yè)期，其間工齡照算，不計入待崗時間，并享受有關(guān)保險待遇，從而減輕企業(yè)的壓力。創(chuàng)業(yè)性就業(yè)政策給予創(chuàng)業(yè)者一定的過渡期，期滿后可以辦理待交流重新上崗或辦理辭職、調(diào)動手續(xù)。

4、國有企業(yè)職工的內(nèi)部退養(yǎng)

這是指未達(dá)到國家法定退休年齡的未獲得續(xù)聘企業(yè)職工，符合內(nèi)退條件，經(jīng)本人申請，單位同意，暫時離崗休養(yǎng)，待達(dá)到法定退休年齡時再按有關(guān)規(guī)定辦理退休手續(xù)的一種管理辦法。內(nèi)退人員在內(nèi)退期間應(yīng)向其發(fā)放內(nèi)退生活費。

5、其他職工安置模式

主要包括：一是由地方組織富余職工進行同工種轉(zhuǎn)移或向外安置就業(yè);二是培訓(xùn)安置，即為暫時達(dá)不到上崗要求的富余職工設(shè)置“培訓(xùn)崗”，使其在一定期限內(nèi)每月享受社保和基本工資，并為其提供培訓(xùn)機會，為再次競爭上崗提供條件;三是開發(fā)安置，即興辦第三產(chǎn)業(yè)促進其就業(yè)。

二、債權(quán)債務(wù)問題

對于債權(quán)問題，目標(biāo)公司的原股東更為關(guān)注，一般不會出現(xiàn)問題。出現(xiàn)最多的是債務(wù)問題。一般情況下，收購方與原股東會在股權(quán)收購協(xié)議中約定：基準(zhǔn)日之前的債務(wù)由原股東承擔(dān)，基準(zhǔn)日之后的債務(wù)由新股東(收購方)承擔(dān)。

此種約定，實質(zhì)上是目標(biāo)公司將自己的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給了原股東或新股東，是一份債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。債務(wù)轉(zhuǎn)讓，需經(jīng)債權(quán)人同意。故，此種約定在沒有債權(quán)人同意的情況下，是無效的。

雖然此種約定對外無效，但在新老股東以及目標(biāo)公司之間還是有法律約束力的。實務(wù)中，收購方一般會采取讓老股東或第三人擔(dān)保的方式進行約束。

或有債務(wù)，是收購方關(guān)注的另外一個債務(wù)問題。實務(wù)中有以下幾種處理方式：

1、分期支付股權(quán)收購款。即，在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，付一部分;辦理完工商變更登記后，再付一部分;剩余部分作為或有債務(wù)的擔(dān)保。

2、約定豁免期、豁免額。例如，約定基準(zhǔn)日后兩年零六個月內(nèi)不出現(xiàn)標(biāo)的在X萬元以下的或有債務(wù)，則原股東即可免責(zé)。約定豁免額，以體現(xiàn)收購方的收購誠意;約定豁免期兩年，是考慮到訴訟時效，而六個月是體現(xiàn)一個過渡期。

3、約定承擔(dān)或有債務(wù)的計算公式和計算比例。需要指出的是，原股東承擔(dān)的或有債務(wù)，一般是以原股東各自取得的股權(quán)收購款為限的。

企業(yè)與員工之間形成的債務(wù)問題也要妥善處理。由于種種原因，企業(yè)可能向員工有借款，或員工名為持股，實為借貸，內(nèi)部債券等等，這些問題務(wù)必妥善處理，否則就容易滑向非法集資的泥潭，很可能導(dǎo)致刑事犯罪的發(fā)生。

三、土地、房產(chǎn)問題

公司收購，一般都是收購方看中了目標(biāo)公司的土地、房產(chǎn)等重大財產(chǎn)，或者是看中了目標(biāo)公司的許可證、資質(zhì)證等經(jīng)營許可手續(xù)，否則不會收購。經(jīng)常會遇到目標(biāo)公司的凈資產(chǎn)是零甚至是負(fù)數(shù)，但收購方竟愿意出高價收購的情形，其用意就在于此。

通過股權(quán)收購的方式，收購方節(jié)省了大量的土地增值稅、房產(chǎn)稅、營業(yè)稅等稅收，避免了資產(chǎn)收購需要支付的巨額稅費，同時也便于目標(biāo)公司的順利交接。

土地和房產(chǎn)一般遵循的是“房地一體”的原則，即房產(chǎn)證與土地使用權(quán)證登記的是同一人。但實務(wù)中往往出現(xiàn)“房地分離”的情形。

“房地分離”并不違法，值得探討的是如何解決房與地之間的使用權(quán)問題。實務(wù)中，有的采取“回贖”的方式，有的采取維持現(xiàn)狀的方式。

還需要注意的是，土地的用途是商業(yè)用途還是工業(yè)用途，土地的剩余使用期限，以及土地上是否存在抵押等。

以上土地均系國有土地，而農(nóng)村集體建設(shè)用地是公司收購中另外一個棘手的問題。

根據(jù)《土地管理法》第六十三條的規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè);但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”。

也就是說，除了因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移之外，農(nóng)村集體建設(shè)用地不得對外出租，不得流轉(zhuǎn)。其原因在于，農(nóng)村的建設(shè)用地系無償劃撥取得，在沒有依法征為國有建設(shè)用地的情況下，是不能對外流轉(zhuǎn)獲取收益的。

該法第八十五條特別指出：“中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)使用土地的，適用本法;法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。

但實踐中，為了節(jié)省成本，私營生產(chǎn)型企業(yè)大都租賃農(nóng)村集體建設(shè)用地，有的甚至不是建設(shè)用地，而且租賃期限一租就是五十年甚至更長。

租地期限超過二十年的問題，一般采取兩種方式解決。

第一種，采取分別訂立一份20年的租賃合同、兩份附期限生效的租賃合同，即以“20+20+10”的方式解決。

第二種，采取聯(lián)營的方式，即農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與目標(biāo)企業(yè)簽訂聯(lián)營合同，目標(biāo)企業(yè)一次性或分期支付聯(lián)營費。

第二種方式對于非上市企業(yè)，可以采取，但對于擬上市企業(yè)一般不要采取，其原因：一是上市企業(yè)對土地的使用有嚴(yán)格的要求，二是此種方式憑空增加了擬上市企業(yè)的關(guān)聯(lián)方，人為的增加了企業(yè)上市的難度。

最近幾年，煤炭經(jīng)營許可證、藥品經(jīng)營許可證、網(wǎng)吧經(jīng)營許可證等經(jīng)營許可證特別難以獲得審批，而通過收購股權(quán)的方式，順利達(dá)到了收購方的預(yù)期目的。

四、外資并購中注冊資本的計算問題

關(guān)于注冊資本，在資產(chǎn)并購的情形下，確定注冊資本較簡單，與所有新設(shè)外商投資企業(yè)一樣，該并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的所有中外投資者的出資總額，即為企業(yè)的注冊資本。

在股權(quán)并購的情形下，由于目標(biāo)公司的法人資格繼續(xù)存在，因此注冊資本的確定相對復(fù)雜。這里需要區(qū)分三種情況：

第一種，外國投資者僅購買目標(biāo)公司原股東的股權(quán)，未認(rèn)購企業(yè)的增資。這時，目標(biāo)公司僅僅是股東和企業(yè)性質(zhì)發(fā)生變化，其注冊資本未變化。因此，并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的注冊資本就是其變更登記(由境內(nèi)公司變?yōu)橥馍掏顿Y企業(yè))前的注冊資本額;

第二種，外國投資者不僅購買目標(biāo)公司原股東的股權(quán)，而且還單獨或與其他投資者一同認(rèn)購目標(biāo)公司的增資。雖然股東變更不影響企業(yè)注冊資本額，但由于目標(biāo)公司還有增資，所以其所有者權(quán)益(凈資產(chǎn))會因該增資部分而增加，所以并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的注冊資本，應(yīng)為“原境內(nèi)公司注冊資本與新增資額之和”，外國投資者與目標(biāo)公司原其他股東，在目標(biāo)公司資產(chǎn)評估的基礎(chǔ)上，確定各自在外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例;

第三種，外國投資者不購買目標(biāo)公司原股東的股權(quán)，僅認(rèn)購目標(biāo)企業(yè)的增資。這時，目標(biāo)公司同樣會因該部分增資，導(dǎo)致其注冊資本同步增加。所以，并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的注冊資本亦為“原境內(nèi)公司注冊資本與增資額之和”。

需要指出的是，在境內(nèi)公司(目標(biāo)公司)是股份公司的情況下，如果其以高于票面價值的方式“溢價”增發(fā)股票，其注冊資本即股本總額應(yīng)為原公司注冊資本額與增發(fā)股票的票面總值之和。也就是說在該情況下，《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中的“增資額”應(yīng)為股份公司增發(fā)股票的票面值，而非“溢價”值。

在外資并購中，注冊資本的計算，直接決定外方能匯入多少增資并購款，故異常重要。

五、外資并購中的關(guān)聯(lián)交易問題

在外資并購中，關(guān)聯(lián)關(guān)系披露是《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中交易雙方的法定義務(wù)。交易雙方的不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的聲明及法律意見書也是報審批時的必備文件。

在做法律意見書時，要做好盡職調(diào)查，參照企業(yè)上市的要求，以《公司法》、《企業(yè)會計準(zhǔn)則第36號——關(guān)聯(lián)方披露(2006)》等法律、行政法規(guī)等為依據(jù)，窮盡所有關(guān)聯(lián)關(guān)系。一般的關(guān)聯(lián)關(guān)系包括：股權(quán)、協(xié)議、人事安排等。

對法人股東，要窮盡到自然人股東;對自然人股東，要窮盡其三代以內(nèi)的直系血親、旁系血親以及姻親。同時，要求收購方、目標(biāo)公司及股東、董、監(jiān)、高出具不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的保證。

律師要調(diào)查目標(biāo)公司的全部工商檔案，還需要求收購方提供經(jīng)中國駐外使領(lǐng)館認(rèn)證的收購方的全部工商注冊檔案。

如果存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，則要披露，并遵守國家的相關(guān)稅收、外匯法規(guī);否則，出具不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的法律意見書，順利通過審批。

六、稅收問題

公司并購中，主要稅收包括以下幾個方面：

(1)營業(yè)稅：《財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)營業(yè)稅問題的通知》(財稅[2002]191號)規(guī)定，“對股權(quán)轉(zhuǎn)讓不征收營業(yè)稅”。2009年前后，國家稅務(wù)總局?jǐn)M對股權(quán)轉(zhuǎn)讓征收營業(yè)稅，并要求工商登記機關(guān)配合，但實務(wù)中，因種種原因，該政策并未實際執(zhí)行。

(2)所得稅：溢價，則征收個人所得稅或企業(yè)所得稅;平價、低價以及零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，不存在所得稅的問題。內(nèi)資并購的所得稅問題一般較好解決，而外資并購比較復(fù)雜。特別是外國投資者并購原外國投資者的股權(quán)，涉及到外匯的匯出，又可能涉及到國際重復(fù)征稅的問題，律師應(yīng)提前策劃好。有的企業(yè)利用“因私用匯”、設(shè)計費、雙向抵銷等不法手段規(guī)避稅收，逃避外匯監(jiān)管，應(yīng)當(dāng)予以禁止。

(3)土地增值稅、契稅。股權(quán)收購很好地避開了土地增值稅和契稅。

七、其他問題

與咨詢公司的密切配合，協(xié)調(diào)好與政府機關(guān)的關(guān)系。公司并購涉及到諸多國家機關(guān)，必須將相關(guān)問題提前向相關(guān)國家機關(guān)確認(rèn)，并得到肯定答復(fù)。如有疑問，提前解決，否則任何一個問題的突然出現(xiàn)，都可能導(dǎo)致收購的失敗。

內(nèi)資收購主要涉及工商、稅務(wù)等部門，外資收購比內(nèi)資收購多了商務(wù)、外匯、海關(guān)、發(fā)改委等部門。

來源:并購大講堂

圖片來源：找項目網(wǎng)

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