下面我們通過分析一個不成功的醫(yī)藥企業(yè)并購案例，體會和理解盡職調(diào)查工作的重要性。

 

　　【案例簡介】

 

　　甲公司是一家集研發(fā)、生產(chǎn)和銷售為一體的醫(yī)藥集團公司，為了配合企業(yè)戰(zhàn)略擴張、增加產(chǎn)品種類，甲公司向乙公司發(fā)出收購要約，表示愿意以合并吸收的方式收購乙公司100%股權(quán)，最終取得乙公司的A、B、C三個藥品所有權(quán)，在沒有進行充分必要的調(diào)查論證情況下，雙方代表協(xié)商一致并簽訂《合作意向書》，特別注明兩點：

　　1、鑒于藥品B和C沒有取得《新藥證書》，而我國法律規(guī)定“未取得《新藥證書》的品種，轉(zhuǎn)讓方與受讓方應當均為符合法定條件的藥品生產(chǎn)企業(yè)，其中一方持有另一方50%以上股權(quán)或股份，或者雙方均為同一藥品生產(chǎn)企業(yè)控股50%以上的子公司”，因此甲公司擬收購乙公司100%股權(quán);

　　2、甲乙雙方在當?shù)劂y行開設共管賬戶，作為履行《合作意向書》的擔保。

　　隨后，甲公司聘用律師、會計人員和資產(chǎn)評估人員，協(xié)同公司財務人員和項目經(jīng)理進場進行盡職調(diào)查工作。

　　一周后，律師簽發(fā)《法律盡職調(diào)查報告》，認為：1、乙公司不具備并購交易的合法資質(zhì);2、乙公司不是藥品生產(chǎn)企業(yè)，不擁有三種藥品所有權(quán)，三種藥品的所有者是丙公司;3、藥品B存在專利權(quán)爭議;4、藥品C的專利權(quán)正在被丁公司侵犯，但暫無直接證據(jù)證明侵權(quán)行為的存在。

　　一個月后，因上述四個問題遲遲無法解決，并購項目被迫終止，甲乙雙方按照《合作意向書》的約定解除共管賬戶，甲公司支付乙公司因“排他性協(xié)商和保密條款”而設定的經(jīng)濟補償。

 

　　【案例分析】

 

　　甲公司之所以能與乙公司簽訂《合作意向書》，是因為項目負責人沒有安排專業(yè)的可行性研究，只是根據(jù)乙公司的陳述和主張及其出具的有關(guān)材料，包括《藥品注冊批件》和《藥品再注冊批件》的復印件，相信乙公司就是理想的目標企業(yè)。但盡職調(diào)查卻發(fā)現(xiàn)此并購項目存在嚴重的法律風險。

 

　　一、乙公司不具備并購交易的合法資質(zhì)

 

　　律師調(diào)取了工商檔案資料，發(fā)現(xiàn)乙公司2003年以“股份合作制”企業(yè)設立，且有一個國有資產(chǎn)股東，后經(jīng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓退出，但沒有按照《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》的要求在“產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中公開進行”，目前的經(jīng)濟性質(zhì)仍然保持“股份合作制”。

　　然而，乙公司工商資料記載的2003-2008年的《公司章程》中第一條均顯示“…由股東共同出資建立企業(yè)法人，依照《公司法》的規(guī)定，制定本章程…”，章程中亦可見《公司法》關(guān)于有限責任公司的規(guī)定，乙公司的歷次變更均采用《公司法》關(guān)于有限責任公司變更的規(guī)范，據(jù)此判斷，乙公司設立至今都是以“股份合作制”企業(yè)的外殼存在，但是實質(zhì)是以“有限責任公司”存在運行。

　　“股份合作制”企業(yè)是歷史產(chǎn)物，不受《公司法》調(diào)整。律師現(xiàn)場訪談乙公司法定代表人王某，王某表示當時設立時的法律并不完善，對股份合作制企業(yè)并沒有概念，以為就是有限責任公司。

　　律師建議：由于本次交易是“甲公司擬收購乙公司100%股權(quán)”，因此，乙公司應當首先完成企業(yè)改制，變更公司經(jīng)濟性質(zhì)并辦理“企業(yè)名稱變更”手續(xù)，使其成為一個股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰的“有限責任公司”。同時處理好國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的歷史遺留問題。

 

　　二、乙公司不是藥品生產(chǎn)企業(yè)，不擁有三種藥品生產(chǎn)技術(shù)所有權(quán)

 

　　經(jīng)律師審查，發(fā)現(xiàn)乙公司是一個藥品研究機構(gòu)，2003年之前屬于市政府某部門的三產(chǎn)單位，沒有取得“藥品生產(chǎn)許可證”，其在《合作意向書》中承諾“擁有A、B 、C三種藥品完整所有權(quán)”其實是基于乙公司與丙公司簽訂的《合作開發(fā)藥品協(xié)議》。

　　《協(xié)議》約定：1、乙公司負責新藥或仿制藥品的開發(fā)申報工作并組織好產(chǎn)品招商;丙公司配合乙公司做好新藥或仿制藥品開發(fā)中的申報工作并組織生產(chǎn)。2、合作開發(fā)藥品取得的生產(chǎn)批準文號，其所有權(quán)歸乙公司所有，乙公司向丙公司提交生產(chǎn)訂單，由丙公司組織生產(chǎn)并組織銷售。但事實上，三種藥品的《藥品注冊批件》上“藥品生產(chǎn)企業(yè)”一欄中都填寫著丙公司的信息，因此從法律上講，丙公司才是這三種藥品生產(chǎn)技術(shù)的真正所有者。前述《協(xié)議》有關(guān)“合作開發(fā)藥品取得的生產(chǎn)批準文號，其所有權(quán)歸乙公司所有”的約定，雖系合同雙方的真實意思表示，但違反了我國有關(guān)藥品注冊的法律規(guī)定，應屬無效法律行為。

圖片來源：找項目網(wǎng)