盡職調查(DueDiligence)，又稱謹慎性調查，其內容包括公司的背景與歷史、公司所處的行業(yè)，公司的營銷、制造方式、財務資料與財務制度、研究與發(fā)展計劃等各種相關的問題。

 

盡職調查對于項目的投資決策意義重大，詳盡準確的盡職調查將幫助私募股權投資者了解企業(yè)情況，減少因雙方信息不對稱產(chǎn)生的諸多問題;調查結果將成為雙方奠定合理估值并建立深入合作的基礎。

 

另外，盡職調查會對目標公司的單據(jù)、文件等進行系統(tǒng)調查，這本身又是一個保存和整理的過程，無論是對日后的管理還是其他運營都有較大的幫助。

 

盡職調查的具體內容主要覆蓋目標公司的運營、規(guī)章制度及有關契約、財務等方面，其中商業(yè)運營分析、財務稅務情況和法律法務情況這三方面是調查的重點。

 

由于盡職調查涉及的內容繁多，對實施盡職調查人員的素質及專業(yè)性要求很高，因此，私募股權基金往往會聘請專業(yè)機構，如管理咨詢公司、會計師事務所及律師事務所等協(xié)助調查，為其提供全面的專業(yè)性服務。

盡職調查一般包括針對一切與該并購有關的事項所進行的調查分析，我們將對其中三大種類進行剖析：

 

▶戰(zhàn)略盡職調查：評估目標公司的商業(yè)模式及業(yè)務前景，其中包括判斷市場發(fā)展?jié)摿�，業(yè)務吸引力，以及競爭狀況等商業(yè)風險;

 

▶法律盡職調查：分析合同和其他文件，評估是否存在潛在的法律風險及訴訟案件;

 

▶財務盡職調查：判斷公司賬目是否一致，評估實際資產(chǎn)和負債狀況及稅務風險。

戰(zhàn)略盡職調查

 

戰(zhàn)略盡職調查，又稱商業(yè)盡職調查，是指專業(yè)的管理及咨詢團隊分析研究目標公司的商業(yè)前景和未來發(fā)展趨勢。我們認為，戰(zhàn)略盡職調查的重要作用主要體現(xiàn)在以下三點：

 

▶ 深入評估目標公司的未來價值(財務和法律盡職調查是回溯性的評估);

 

▶ 指導后續(xù)投標和談判戰(zhàn)略;

 

▶ 確保目標公司的增值能夠被收購方獲取。

 

戰(zhàn)略盡職調查通常由兩個獨立的階段構成，每個階段包括三個主要的部分。

 

第一階段：外部環(huán)境分析

 

第一階段為外部環(huán)境分析，其目的是得到詳細的市場、客戶和競爭對手情況，作為目標公司價值評估的基礎。由于第一階段的三個部分互為補充并可能有所重疊，它們通常會同時進行。

 

例如，客戶常常是競爭者信息的最佳來源，因此，在客戶分析中進行的訪談會為主要者的分析提供重要的依據(jù)。

 

市場評估：

 

市場評估的目的是確定目前的市場規(guī)模，并預測與目標公司相關的細分市場的增長。

 

評估的第一步是根據(jù)目標公司的業(yè)務模式對市場進行適當?shù)膽?zhàn)略細分。戰(zhàn)略細分市場是指市場中需要特定的能力、資產(chǎn)和區(qū)域存在進行競爭的部分。因此，一個戰(zhàn)略細分市場通常有一系列的競爭者、客戶、服務要求或技術能力。戰(zhàn)略細分市場可以有多種劃分依據(jù)，示例如下。

 

按終端用戶劃分：由于不同行業(yè)的客戶對供應商有不同的要求，許多制造企業(yè)是按照終端用戶的行業(yè)進行劃分的(比如電信、汽車、計算機等)。

 

按地域劃分：服務性行業(yè)常常要求本地化業(yè)務，因此，地域是服務行業(yè)最常見的戰(zhàn)略細分方法。

按價格別分：價格常常用作細分許多和消費者有關的市場(比如汽車、商品住房、服裝)，因為不同的商品價格往往體現(xiàn)了不同的產(chǎn)品質量、服務水平和銷售渠道等諸多因素。

 

按技術劃分：對工業(yè)產(chǎn)品來說，同樣的市場需求可以通過不同的，相互競爭的技術來滿足，因此，技術能力常常可以用來細分這些市場(如塑料與金屬，自動與手動)。

 

一旦明確了市場的戰(zhàn)略細分，就可以確定標公司當前所在的細分市場，同時也要判斷未來它在哪些細分市場有能力展開競爭。

 

市場評估的最后一步，是通過預測相關戰(zhàn)略細分市場的增長來對目標公司銷售收入增長潛力的范圍進行界定。

 

重要的是，這時不僅要考慮負面因素，比如替代產(chǎn)品或技術的影響，而且必須要考慮正面因素，比如目標公司客戶業(yè)務的預期增長對收購目標前景的影響。

 

通過市場評估，可以建立一個完善的市場模型，用以確定各個戰(zhàn)略細分市場的規(guī)模，而這將會為預測目標公司未來的銷售收入提供重要依據(jù)，并最終影響對目標公司的估值。

 

客戶分析：

 

客戶分析能夠為一項并購提供非常重要的深入洞察，因為它考慮了目標公司的客戶對其未來購買行為的展望，以及他們對目標公司能否滿足不斷變化的市場需求的看法。

 

我們通常首先根據(jù)市場評估中所建立的戰(zhàn)略市場細分對客戶進行識別，然后從每個細分市場中選擇一部分具有代表性的重要客戶進行訪談。

 

訪談的目的是為了了解當前客戶的選擇標準，客戶認為這些標準會如何演化，與競爭者相比目標公司在這些標準上表現(xiàn)如何，以及要使目標公司在未來取得更大的市場份額所需要付出的代價等等。

 

競爭者分析：

 

競爭者分析的目的是研究目標公司如何在當前和未來的市場競爭中定位，從而進一步衡量項目的價值。

 

這一分析的重點在于對當前的、直接的競爭對手進行分折，但是同樣需要考慮新競爭者的進入市場所面臨的壁壘和進入可能性，以及新進入者可能對目標公司構成的威脅。

 

分析的最終目的是確定競爭對目標公司所構成的威脅以及存在的機會，并將這些潛在威脅和機會在之后的公司估值分析中一一量化。

 

戰(zhàn)略盡職調查的前三個步驟需要做得多詳盡?答案取決于兩個考慮：(1)你對目標公司及其所處的市場有多了解?(2)收購交易的絕對價值有多大?交易的相對規(guī)模(與收購方擁有的資源相比)有多大?

如果不考慮其他因素，目標公司在產(chǎn)品、服務、客戶、競爭對手或地域上與收購方核心業(yè)務的差異越大，戰(zhàn)略盡職調查就越要周密徹底。

 

同樣，需要股東和投資者投入的財務資源越大，戰(zhàn)略盡職調查就越要詳盡。而對于與收購方已有核心業(yè)務相近，在所熟悉的地域，以及所需財務投入較小的收購項目，第一階段的工作量可以大幅減少。

第二部分：公司估值和談判

 

第二階段為公司估值和談判，其目的是利用第一階段所獲得的戰(zhàn)略信息，來確定一項收購真實的價值創(chuàng)造潛力，并在談判過程中作出有根據(jù)的決定。這一階段有三個獨立的部分。

 

估值分析：

 

在對目標公司估值時，建立現(xiàn)金流折現(xiàn)(DCF)模型來對損益表、資產(chǎn)負債表和現(xiàn)金流進行預測是相對比較容易的。

 

難度更大的是形成各項影響估值結果的重要假設。要避免常見的“拍腦袋”猜測，則必須充分利用第一階段的研究成果。

 

例如，只有深刻理解未來客戶購買行為以及競爭者相對定位，才能確保你對目標公司未來在每一個戰(zhàn)略細分市場中能獲得的份額作出合理的假設。將由此預測出的市場份額和每一個戰(zhàn)略細分市場的預測規(guī)模相結合，才能有把握地預測目標公司的未來銷售收人。

 

類似的過程同樣適用于損益表上的成本部分。如果客戶認為他們選擇供應商時主要衡量供應商引進新技術的能力，那么可能需要維持或增加成本預測中研發(fā)預算的比例。

 

關鍵是要將第一階段中定性的信息轉變?yōu)楣乐的Ｐ椭卸�量的假設。如果無法在預測重要的損益表或資產(chǎn)負債表項目時作出有根據(jù)的估計，則需要進行更多的市場研究。

 

在對目標公司進行估值時，應進行兩種獨立的分析。首先應在假設公司運營保持現(xiàn)狀的前提下對目標公司的獨立價值進行預測。這一價值通常是出售方所能接受的最低價格。

 

然后應在目標公司獨立價值上加上收購方得到目標公司所有權之后，雙方銷售收入、成本和資產(chǎn)負債表改善所帶來的價值。收購增加的價值減去完成收購交易所帶來的一次性成本的結果就是目標公司對收購方的總體綜效價值。

 

這一價值應該是收購方所愿意支付的最高價格。如果收購方需要支付的價格超過了這一水平，那么完成這宗收購會損害收購方股東的利益。

敏感度分析：

 

在確定了基本假設下目標公司的獨立價值和總體綜效價值后，接著就需要針對主導估值結果的重要假設進行一系列“如果……那么……”的分析。

 

無論戰(zhàn)略盡職調查有多么詳盡，也無論你對目標公司的了解有多么深入，在一些重要假設上仍然會存在不確定性。針對這些不確定性，我們必須進行敏感性分析，即將重要假設的值在某個范圍內進行變動，并衡量這些變動對公司估值的影響。

 

敏感性分析的重要性體現(xiàn)在三點：第一，它能夠明確指出影響目標公司估值的幾個最關鍵因素(通常決定目標公司價值時所需的諸多假設能夠通過敏感性分析精簡為五至六個關鍵因素)，因此在決定出價前的最后時刻，應該重點關注這些因素。

 

第二，敏感性分析可以在作出購買或放棄一項特定資產(chǎn)時所承擔的經(jīng)濟風險加以量化。這些決定通常都靠“直覺”作出，但經(jīng)驗表明，通過嚴密的敏感性分析得出的結論要準確得多。

 

第三，在收購交易完成之后，敏感性分析可以幫助確定并購后整合工作的重心。

 

談判：

 

戰(zhàn)略盡職調查的最后一步是在價值增加區(qū)間中確定出價。

 

正如在估值分析中談到的一樣，目標公司的獨立價值是出售方所能接受的最低價格，也是價值增加區(qū)間的下限;而目標公司的合并增加價值減去收購成本是價值增加區(qū)間的上限，當在這一區(qū)間中制定一個特定的出價策略時，我們應考慮多個因素。

收購方對于基本情況中各假設的確信程度：常用的原則是，目標公司估值對于重要假設的不確定區(qū)間敏感性越低，出價就應越高。不過當這些不確定性對收購方有利時，這一原則并不適用。

 

競購方：潛在競購方能獲得越大的收購協(xié)同效應，收購方在出價時遇到高價競爭的可能性就越大。因此，收購方可能需要提出更高的收購價格。

 

其他估值方法：不同競購方可能采用其他估值方法，如乘數(shù)估值法來確定其出價。根據(jù)這些方法所計算出的目標公司價值不同，應確定一個價值區(qū)間中較高或較低的出價。

 

放棄收購的戰(zhàn)略影響：這代表了收購的機會成本。需要將收購交易帶來的價值與次優(yōu)的資本使用方案進行比較。其他方案的風險——收益情況越差，出價區(qū)間應越高。

 

降低股東的風險：收購可以通過現(xiàn)金、股權或兩者結合的方式實現(xiàn)。在現(xiàn)金交易中，如果預期的協(xié)同效應實現(xiàn)，股東將獲得由此帶來的價值增長，而如果協(xié)同效應沒有實現(xiàn)，股東將會承受由此帶來的損失。

 

因此，在現(xiàn)金交易中收購方承擔了交易的所有風險。而在股權收購中，這些風險將由出售方的股東承擔。因此，如果出售方有足夠的動機保證以最佳的方式執(zhí)行收購，或者收購方的股東承擔付款過高的風險被降低時，收購方可以提出較高的競價。

 

總而言之，詳盡而系統(tǒng)的戰(zhàn)略盡職調查與法務、財務、環(huán)境以及其他盡職調查一起，能夠極大地提高通過收購創(chuàng)造股東價值的能力。常言道，“三思而后行”一這才是穩(wěn)步前進的最好方式。

 

財務盡職調查

 

財務盡職調查，是指專業(yè)的財務和會計人員針對目標公司的財務情況及其他影響因素等進行調查。

 

財務盡職調查一般所使用的方法包括實施財務文件審閱、對高管及骨干員工進行訪談和對歷史財務數(shù)據(jù)進行比較及趨勢分析，并最終以書面形式向并購方報告目標公司的財務及稅務風險，以及實際的經(jīng)營狀況。

 

它的工作主要圍繞著人們關心或有利益關聯(lián)的商業(yè)活動和相關財務數(shù)據(jù)而展開，最終目的是為了協(xié)助投資方消除財務上的信息不對稱，對目標公司有更深入的理解。

 

我們認為，財務盡職調查的重要作用主要體現(xiàn)在以下三點：

 

▶ 充分揭示目標公司的財務及稅務狀況，規(guī)避可能的財務風險;

 

▶ 分析公司以往的獲利能力及現(xiàn)金流;

 

▶ 了解目標公司的資產(chǎn)及負債(包含或有負債)、內部控制、經(jīng)營管理的真實情況，為后續(xù)的交易談判、投資決策及制定并購后的商業(yè)規(guī)劃和整合提供重要的基礎。

法律盡職調查

 

法律盡職調查，是專業(yè)的法務及律師團隊對目標公司的企業(yè)資質、資產(chǎn)和負債、對外擔保、重大合同、關聯(lián)關系、納稅、環(huán)保、勞動關系等一系列法律問題的調查。

 

廣義上的法律盡職調查，可以分為兩種，即并購類法律盡職調查和證券發(fā)行類法律盡職調查。針對私募股權投資目標公司的法律盡職調查屬于公司并購類。

 

它的工作主要與目標公司的法務情況有關，基于目標公司的法律文件及歷史數(shù)據(jù)展開，根本目的是規(guī)避因信息不對稱帶來的重大法律風險。

 

我們認為，法律盡職調查的重要作用主要體現(xiàn)在以下三點：

 

▶ 全方位了解目標公司的法務狀況;從企業(yè)資質、資產(chǎn)狀況再到合同情況、勞動關系，規(guī)避可能的法律風險，是交易中的一張“法律安全網(wǎng)”;

 

▶ 分析公司以往的法律問題處理能力，評估是否有潛在的法律風險及訴訟案件存在;

 

▶ 充分了解目標公司的擔保及負債、法務歷史和納稅記錄等情況。以法律風險作為考量標準，協(xié)助后續(xù)有關風險及義務方面的交易談判。

 

私募股權的法律盡職調查，主要目的是確定目標公司股權或資產(chǎn)的法律狀況，發(fā)現(xiàn)目標公司的潛在法律風險。

 

對于在法律盡職調查中發(fā)現(xiàn)的風險，需要盡量在簽訂有約束力的法律文件前予以排除;如果無法排除，也需要目標公司在有約束力的法律文件中，要求目標公司在交割前完成特定事項，或要求目標公司或其股東對相關事項作出承諾與保證。

 

通過法律盡職調查及上述救濟措施，可大大降低中國企業(yè)及私募股權投資的法律風險，對暫時無法排除的法律風險，也可事先準備應對預案，或在有約束力的法律文件中約定，在法律風險發(fā)生時尋求補償。

 

企業(yè)可以將法律盡職調查報告與財務盡職調查報告、商業(yè)盡職調查報告綜合考慮，確定是否對目標公司進行投資、投資金額是否需要調整、在有約束力的法律文件中是否需要增加相關條款等等。

 

企業(yè)通過私募股權基金對目標公司進行法律盡職調查，根據(jù)企業(yè)在私募股權基金中所處的地位，一般有兩種方法進行。

 

第一，如果企業(yè)主導私募股權基金對目標公司的投資，企業(yè)可以要求私募股權基金聘請律師事務所對目標公司進行詳細的盡職調查。

 

律師事務所根據(jù)企業(yè)的要求和項目特定，向目標公司發(fā)出法律盡職調查清單，目標公司根據(jù)該清單提供相關資料。律師事務所將審閱相關資料，梳理發(fā)現(xiàn)的問題和法律風險，要求目標公司提供補充材料或說明情況，并撰寫法律盡職調查報告。

 

企業(yè)也可以對法律盡職調查報告草稿提出問題，由聘請的律師事務所與目標公司溝通，根據(jù)溝通的結果持續(xù)更新并出具最終版的法律盡職調查報告。

 

在對目標公司進行詳細的盡職調查時，可以要求目標公司提供相關資料的原件;但在實踐中，由于目標公司處于海外，提供原件確有不便，因而通常要求目標公司僅提供復印件即可。

 

如果目標公司的資料較多，一般會使用虛擬數(shù)據(jù)平臺(Virtual Data Room)，由目標公司將資料上傳到虛擬數(shù)據(jù)平臺中，供企業(yè)或聘請的律師事務所審閱。

 

第二，如果企業(yè)是以私募股權基金的有限合伙人身份進行法律盡職調查，雖然理論上企業(yè)可以參加私募股權基金對目標公司的法律盡職調查的全過程，但在實踐中，在企業(yè)受邀加入私募股權基金時，私募股權基金一般已經(jīng)完成了各方面的盡職調查，律師事務所也已經(jīng)出具了最終版的法律盡職調查報告。

 

因此企業(yè)通常僅能對最終版的法律盡職調查報告進行審閱并提出問題，由律師事務所補充說明情況。必要時，企業(yè)也可以要求審閱目標公司提供的相關資料，以核實重要信息。

在針對目標公司進行的法律盡職調查中，一般包括以下九個方面的主要內容：

 

(1)目標公司基本情況;

 

(2)目標公司的知識產(chǎn)權情況;

 

(3)目標公司的融資和擔保情況;

 

(4)目標公司的員工事務;

 

(5)目標公司的土地和建筑等重要不動產(chǎn)情況;

 

(6)目標公司是否合法合規(guī)經(jīng)營，是否已經(jīng)取得了從事相關業(yè)務所需要的許可等;

 

(7)目標公司在信息技術(IT)方面的情況;

 

(8)目標公司的主要供應商和客戶情況;

 

(9)目標公司是否存在潛在訴訟或破產(chǎn)清算等。

法律盡職調查中需要注意的問題

 

法律盡職調查涉及內容十分廣泛，在各個方面的內容中，需要著重注意以下問題。

 

目標公司基本情況：

 

在此方面，主要應當注意目標公司是否是在注冊地合法成立并有效成立的法律實體，目標公司是否存在子公司，或者是否與其他實體成立了合資企業(yè)。

 

結合財務盡職調查和商業(yè)盡職調查，如果發(fā)現(xiàn)目標公司的主要資產(chǎn)或企業(yè)在該次交易中關注的重要資產(chǎn)實際處于目標公司的子公司或與其他實體成立的合資企業(yè)中時，應當進一步調查該子公司或合資企業(yè)的權屬情況。

 

如有必要，可要求目標公司對上述資產(chǎn)的權屬情況進行調整，確保上述資產(chǎn)在該次交易交割時不涉及權屬爭議。

 

在股權結構方面，應當注意目標公司的股權結構是否明晰，是否存在企業(yè)收購的目標公司股權在未來被稀釋的可能性，是否存在該部分股權無法保證企業(yè)的轉讓權或收益權的情形等。

 

在公司治理方面，首先應當注意目標公司的決策程序。

 

例如，如需批準該次私募股權投資，是僅需董事會批準即可，還是也需要股東會批準。在董事會和股東會的批準程序中，構成合法舉行董事會或股東會的要求，批準所需要的票數(shù)等。這些內容可以幫助企業(yè)確定目標公司的決策性文件是否符合其公司治理的要求，是否構成合法有效的批準。

 

其次，還應當注意企業(yè)或私募股權基金在完成該次投資后在目標公司是否具有一定的話語權或決策權。

 

尤其是當企業(yè)或私募股權基金的投資占目標公司總股權比例較大時，企業(yè)或私募股權基金可以要求目標公司修改其公司章程和股東協(xié)議，以確保企業(yè)或私募股權基金在目標公司董事會享有一定的席位，或對特定事項具有否決權等等。

 

目標公司的知識產(chǎn)權情況：

 

我國企業(yè)或私募股權基金在進行海外投資中，需要重視調查目標公司的知識產(chǎn)權情況。

 

我國正處在由勞動力密集型經(jīng)濟，向資本密集型和技術密集型經(jīng)濟轉變的過程中，在此過程中，我國企業(yè)普遍需要國外先進的技術和知識產(chǎn)權，很多企業(yè)進行海外投資的重要目的之一就是獲得對目標公司知識產(chǎn)權的使用權甚至所有權。因此，我國企業(yè)或私募股權基金在進行海外投資中，需要重視調查目標公司的知識產(chǎn)權情況。

 

在法律盡職調查中，首先應當要求目標公司提供完整的知識產(chǎn)權清單，并分為專利、商標、技術許可合同、自行開發(fā)軟件、域名、專有技術等各項分別提供。

 

在各項知識產(chǎn)權清單中應當包括專利、商標、軟件和域名的名稱、申請注冊的國家或地區(qū)、申請注冊時間、申請?zhí)柣蜃�冊號、是否獲得注冊或授權等。

 

再根據(jù)目標公司提供的清單，核實上述情況，確定是否存在尚未完成注冊程序，是否存在注冊申請被駁回或權屬爭議的情形等。

 

其次，在法律盡職調查中應當審查目標公司的技術許可。技術許可可以分為兩種情況考慮，一是目標公司從第三方獲得技術許可，二是目標公司將自有知識產(chǎn)權許可給第三方。

 

如果是第三方許可目標公司使用特定技術，需要注意該技術許可所涉及的技術及產(chǎn)品是否是我國企業(yè)關注的對象，該技術許可在地域和時間上的范圍，是否是排他許可，被許可的技術是否可以由目標公司再轉讓給我國企業(yè)使用，許可費用的安排是否公平合理。

 

此外還要注意該技術許可是否存在控制權變更條款，該條款是否會因為該次投資而被觸發(fā)，從而使得目標公司失去對特定技術的使用權。

 

如果是目標公司許可第三方使用特定技術，則需要注意審查許可的范圍，關注該許可是否會影響目標公司或我國企業(yè)使用該技術，是否會影響目標公司或我國企業(yè)在相關產(chǎn)品上的盈利能力。

 

如果確實可能影響目標公司或我國企業(yè)的盈利能力，還應當考慮是否存在特定條款，可以使得目標公司撤銷或終止該許可。

 

再次，在知識產(chǎn)權領域的法律盡職調查還可能涉及目標公司的專利與技術標準的審查。

 

如果目標公司參與了某項技術標準的制定，通常會涉及強制披露相關專利，在特定條件下，還會要求目標公司對第三方進行許可。在此方面，需根據(jù)目標公司提供的資料，核實目標公司是否滿足了強制披露的義務，是否需要對第三方進行許可。

 

最后，目標公司的知識產(chǎn)權與其經(jīng)營和發(fā)展密切相關，因此，對目標公司知識產(chǎn)權的法律盡職調查應當與商業(yè)盡職調查結合起來;必要時還可以聘請技術專家，對目標公司知識產(chǎn)權的重要性進行評估。如果目標公司存在未申請專利的專有技術，對該技術效用的評價，必須依賴于技術專家。

 

此外，如果目標公司的知識產(chǎn)權較多，同時目標公司所在領域存在較多知識產(chǎn)權訴訟時，目標公司的知識產(chǎn)權往往存在較大的潛在訴訟可能。

 

如需評估目標公司的某項知識產(chǎn)權是否會卷入知識產(chǎn)權訴訟，該項知識產(chǎn)權的訴訟成功率等問題，我國企業(yè)或私募股權基金往往需要獲得該領域的技術專家或專利代理的支持，針對該項知識產(chǎn)權進行深入的分析，以便做出較清晰的判斷。

 

目標公司的融資和擔保情況：

 

在這一方面，主要應當注意目標公司是否存在數(shù)額較大的融資安排，目標公司的資產(chǎn)是否已經(jīng)設定了抵押或質押等。

 

對目標公司的融資安排，主要需要考慮融資的數(shù)額和時間，融資是否與目標公司的資產(chǎn)和現(xiàn)金流量相匹配。

 

還應當注意，如果目標公司存在數(shù)額較大的融資安排，該次投資是否會觸發(fā)融資文件的特定條款(如控制權變更條款等)，從而使得目標公司不得不加速還款，進而影響目標公司的資金運用與安排。

 

與上述融資的法律盡職調查相關，還應當注意目標公司的抵押、質押或擔保的情況。此種抵押、質押或擔保既可以是為目標公司的利益，也可以是為第三方的利益而設定的。

 

為第三方利益而設立的抵押、質押和對外擔保，雖然不會立即形成公司債務，但如果第三方缺乏償債能力，目標公司可能承擔的或有債務會因而增加。

 

因此，對于抵押或質押，要通過目標公司或目標公司資產(chǎn)所在地的抵押質押注冊機構進行詳細核查。如果目標公司為某第三方提供的抵押、質押或擔保的數(shù)額十分巨大，需要進一步核查該第三方的合法成立存續(xù)狀況、股權結構和經(jīng)營狀況等。

目標公司的員工事務：

 

應當注意目標公司所在地對勞動合同的要求。

 

在員工事務方面，應當注意目標公司所在地對勞動合同的要求，是否需要目標公司與勞動者簽訂書面的勞動合同，對于成立、解除和終止勞動合同有何要求，目標公司是否應當為員工繳納強制責任險等等。

 

而且，還要注意目標公司是否與員工簽訂有保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議，簽訂上述協(xié)議的員工范圍是否足夠完善，是否能夠確保目標公司的商業(yè)秘密不被泄露。

 

如果目標公司位于美國、法國和英國等西方國家，還應當注意目標公司是否存在工會。

 

工會在這些國家擁有較高的議價能力，往往會設定對目標公司不利的條款，對目標公司的運營成本產(chǎn)生較大影響。在此方面，應當注意調查目標公司與工會達成的集體協(xié)議的內容、集體協(xié)議可否因為該次投資而修改條款。

 

目標公司的土地和建筑等重要不動產(chǎn)情況：

 

主要需要關注目標公司對上述不動產(chǎn)是否具有完全的所有權，還是僅擁有租賃或使用的權利。

 

如果目標公司持有土地和建筑等重要不動產(chǎn)，需要核查該土地和建筑的權屬情況。主要需要關注目標公司對上述不動產(chǎn)是否具有完全的所有權，還是僅擁有租賃或使用的權利。

 

如果上述不動產(chǎn)是因轉讓而取得，或者目標公司僅有租賃或使用的權利，目標公司是否根據(jù)不動產(chǎn)轉讓協(xié)議或租賃協(xié)議等的約定，在約定的范圍內合理使用了該不動產(chǎn)，是否存在違約的情況等等。

 

而且，企業(yè)和私募股權基金還應當注意，不動產(chǎn)所在地政府對該不動產(chǎn)的使用是否有特定限制。例如，該地政府是否會對土地使用進行重新規(guī)劃，是否會因此而要求該處土地上的廠房遷址等。

 

如果目標公司業(yè)務可能會造成環(huán)境污染，還要注意該地政府是否要求目標公司采取特定措施，降低環(huán)境污染的影響，或者要求目標公司取得特定許可證方可開展相關業(yè)務等。

 

目標公司是否合法合規(guī)經(jīng)營，是否已經(jīng)取得了從事相關業(yè)務所需要的行政許可等：在西方主要國家，很多商業(yè)活動并不需要行政許可。但如果目標公司從事礦產(chǎn)、通信、交通、金融、傳媒、醫(yī)療等敏感行業(yè)，各國一般會要求目標公司取得特定的行政許可。

 

一方面，如果目標公司尚未取得必需的行政許可，或者取得該行政許可存在一定障礙，將會影響目標公司的正常經(jīng)營，也會減損目標公司的價值。

 

另一方面，還需要特別注意審查目標公司取得的行政許可的范圍，如允許從事的業(yè)務內容、地域、時間等，是否符合目標公司對企業(yè)或私募股權基金的描述，是否符合目標公司未來發(fā)展的要求。

 

對于申請需要多個行政許可方可進行的業(yè)務，還要注意各行政許可之間的描述是否一致，防止因為各行政許可之間的差異而影響目標公司的業(yè)務范圍。

 

此外，如果目標公司的業(yè)務或產(chǎn)品會產(chǎn)生環(huán)境污染、對普通公眾存在健康隱患等負面影響，各國一般也會要求目標公司取得一定的行政許可。

目標公司在信息技術方面的情況：

 

在對目標公司進行法律盡職調查時，應當要求目標公司提供其所使用的IT技術，尤其是專業(yè)軟件的情況，以了解目標公司是否獲得了專業(yè)軟件的使用許可。

 

我國企業(yè)和私募股權基金有意投資的目標公司，往往對IT技術存在較大依賴。例如目標公司的設計、生產(chǎn)、物流控制、財務管理、客戶管理等等，均要依靠專門開發(fā)的專業(yè)軟件。

 

如果目標公司未獲得使用專業(yè)軟件的許可，會構成對專業(yè)軟件所有人的侵權，專業(yè)軟件所有人有權提起賠償請求，或者要求目標公司停止使用該專業(yè)軟件。

 

如果目標公司需要承擔賠償責任，會對其盈利能力產(chǎn)生不良影響;如果目標公司被迫停止使用該專業(yè)軟件，則可能使目標公司的生產(chǎn)陷入停頓。

 

因此，在對目標公司進行法律盡職調查時，應當要求目標公司提供其所使用的IT技術，尤其是專業(yè)軟件的情況，以了解目標公司是否獲得了專業(yè)軟件的使用許可。

目標公司的主要供應商和客戶情況：

 

需要關注供應或銷售合同中，目標公司是否對采購量或供貨量有確定性的承諾，在付款、質量檢驗等方面是否存在對目標公司明顯不利的條款。

 

在對目標公司的主要供應商和客戶進行法律盡職調查時，需要關注供應或銷售合同中，目標公司是否對采購量或供貨量有確定性的承諾，在付款、質量檢驗等方面是否存在對目標公司明顯不利的條款。

 

如果存在對目標公司不利的情況，企業(yè)或私募股權基金可以要求目標公司與供應商或客戶協(xié)商修改合同條款，以盡可能爭取對目標公司較優(yōu)惠的安排。

 

目標公司是否存在潛在訴訟或破產(chǎn)清算等：

 

法律盡職調查可以通過破產(chǎn)清算檢索，發(fā)現(xiàn)目標公司是否已經(jīng)提交破產(chǎn)清算申請。

 

一般而言，目標公司的訴訟情況可以通過目標公司所在國的法院檢索系統(tǒng)進行核實。但對于潛在訴訟，則需要律師事務所全面調查目標公司的以往被訴情況、產(chǎn)品、服務、合同、員工關系、環(huán)保、現(xiàn)存未訴爭議等各方面情況，必要時還需要目標公司書面承諾或保證其不存在潛在訴訟。

 

與潛在訴訟不同，目標公司是否存在潛在的破產(chǎn)清算情形，需要根據(jù)目標公司的經(jīng)營情況綜合判斷，因而法律盡職調查往往無法得出結論性意見。

 

但法律盡職調查可以通過破產(chǎn)清算檢索，發(fā)現(xiàn)目標公司是否已經(jīng)提交破產(chǎn)清算申請。如果目標公司已經(jīng)提交破產(chǎn)清算申請，而企業(yè)或私募股權基金仍然對目標公司有一定的興趣，企業(yè)或私募股權基金應當根據(jù)目標公司所申請的破產(chǎn)清算類型，改變投資方案。

 

以美國法為例，如果目標公司提交了清盤申請(Liquidation)，企業(yè)或私募股權基金可以考慮收購目標公司清償全部債務后仍然保有一定價值的資產(chǎn)。

 

如果目標公司提交了重整申請(Reorganization)，企業(yè)或私募股權基金可以考慮加入重整計劃，以較低價格獲得目標公司資產(chǎn)。此部分內容更為復雜，在此不復贅述。

 

盡職調查后，投資經(jīng)理應形成調研報告及投資方案建議書，提供財務意見及審計報告。投資方案包括估值定價、董事會席位、否決權和其他公司治理問題、退出策略、確定合同條款清單等內容。

 

由于私募股權基金和項目企業(yè)的出發(fā)點和利益不同，雙方經(jīng)常在估值和合同條款清單的談判中產(chǎn)生分歧，解決分歧的技術要求很高，需要談判技巧以及專業(yè)第三方機構的協(xié)助。這時候就需要巧妙且合適的結構設計來保證雙方利益的最大化。

 

來源：艾意凱咨詢

圖片來源：找項目網(wǎng)

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