境內(nèi)股份有限公司首次公開發(fā)行股票并上市時，如有國有股東，則需按實(shí)際發(fā)行股份數(shù)量的10%將上市公司部分國有股轉(zhuǎn)由全國社會保障基金理事會持有。實(shí)務(wù)中，不少有限合伙型PE基金含有國資成分，如何界定有限合伙企業(yè)是否為需要履行轉(zhuǎn)持義務(wù)的國有股東，業(yè)內(nèi)非常關(guān)注。近期頒布的《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》對國有企業(yè)有了最新的界定，繼而對含有國有成分的有限合伙型基金國有股轉(zhuǎn)持事宜產(chǎn)生影響，本文將對該問題所涉的法律、實(shí)務(wù)進(jìn)行重新梳理并作進(jìn)一步的思考。

 

　　根據(jù)財政部、國資委、證監(jiān)會、社�；�金會于2009 年6 月19 日開始施行的《境內(nèi)證券市場轉(zhuǎn)持部分國有股充實(shí)全國社會保障基金實(shí)施辦法》，國有股轉(zhuǎn)持是指股份有限公司首次公開發(fā)行股票并上市時，按實(shí)際發(fā)行股份數(shù)量的10%，將上市公司部分國有股轉(zhuǎn)由全國社會保障基金理事會持有。其中，國有股東是指經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)確認(rèn)的國有股東，國有股是指國有股東持有的上市公司股份。一、國有股東認(rèn)定及轉(zhuǎn)持相關(guān)規(guī)定

 

　　截止本文發(fā)布之日，與國有股東認(rèn)定及轉(zhuǎn)持相關(guān)的規(guī)定主要包括：關(guān)于印發(fā)《上市公司國有股東標(biāo)識管理暫行規(guī)定》的通知(國資發(fā)產(chǎn)權(quán)[2007]108號) (以下簡稱“108號文”)關(guān)于印發(fā)《國有單位受讓上市公司股份管理暫行規(guī)定》的通知(國資發(fā)產(chǎn)權(quán)[2007]109號)(以下簡稱“109號文”)《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》(以下簡稱“19號令”)國資委有關(guān)負(fù)責(zé)人就出臺上述108號文、109號文、19號令三個政策性文件答記者問(以下簡稱“答記者問”)關(guān)于施行《上市公司國有股東標(biāo)識管理暫行規(guī)定》有關(guān)問題的函(國資廳產(chǎn)權(quán)[2008]80號)(以下簡稱“80號文”)關(guān)于印發(fā)《境內(nèi)證券市場轉(zhuǎn)持部分國有股充實(shí)全國社會保障基金實(shí)施辦法》的通知(財企[2009]94號)(以下簡稱“ 94號文”或“國有股轉(zhuǎn)持實(shí)施辦法”)關(guān)于豁免國有創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)和國有創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金國有股轉(zhuǎn)持義務(wù)有關(guān)問題的通知(財企[2010]278號)(已失效)(以下簡稱“國有創(chuàng)投企業(yè)豁免的通知”)關(guān)于進(jìn)一步明確金融企業(yè)國有股轉(zhuǎn)持有關(guān)問題的通知(財金[2013]78號)(以下簡稱“78號文”)關(guān)于取消豁免國有創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)和國有創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金國有股轉(zhuǎn)持義務(wù)審批事項(xiàng)后有關(guān)管理工作的通知(財資[2015]39號)(以下簡稱“取消豁免國有創(chuàng)投企業(yè)審批的通知”)《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》(以下簡稱“32號令”)二、80號文下國有股東的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在32號令出臺之前，通常以108號文及80號文作為認(rèn)定需履行轉(zhuǎn)持義務(wù)國有股東的依據(jù)。80號文具體規(guī)定了4類持有上市公司股份并標(biāo)注國有股東標(biāo)識的情況：(1)政府機(jī)構(gòu)、部門、事業(yè)單位、國有獨(dú)資企業(yè)或出資人全部為國有獨(dú)資企業(yè)的有限責(zé)任公司或股份有限公司;(2)上述單位或企業(yè)獨(dú)家持股比例達(dá)到或超過50%的公司制企業(yè)，上述單位或企業(yè)合計持股比例達(dá)到或超過50%，且其中之一為第一大股東的公司制企業(yè);(3)上述“(2)”中所述企業(yè)連續(xù)保持絕對控股關(guān)系的各級子公司;(4)以上所有單位或企業(yè)的所屬單位或全資子公司。

 

　　根據(jù)上述規(guī)定，純國資股東100%持股的公司，將被認(rèn)定為國有股東;如果某一公司，其單一純國資股東絕對控股(持股比例達(dá)到50%或以上)，將該公司被認(rèn)定為國有股東;純國資股東合計持有50%以上，且其中之一為單一大股東，則該公司亦被認(rèn)定為國有股東。

 

　　需要討論的是，按照80號文，上述第(2)項(xiàng)合計持股比例達(dá)到50%的主體是國有出資主體(即政府機(jī)構(gòu)、部門、事業(yè)單位、國有獨(dú)資企業(yè)或出資人全部為國有獨(dú)資企業(yè)的有限責(zé)任公司或股份有限公司)。如某一公司，其若干名股東均為國有控股企業(yè)，合計持股比例達(dá)到50%且其中之一為單一大股東，是否應(yīng)被認(rèn)定國有股東? 僅從80號文字面理解，該等情形并未包括在上述第(2)項(xiàng)。但從國資監(jiān)管角度，似乎將其界定為國有股東更為合理，否則將可以非常容易通過架設(shè)一層國有絕對控股公司(比如99.99%和0.01%的結(jié)構(gòu))，繞開80號文上述第(2)項(xiàng)之適用。

 

　　但我們注意到，78號文的口徑和80號文的口徑略有不同。78號文第一條規(guī)定“金融企業(yè)投資的企業(yè)首次公開發(fā)行股票并上市的，如果金融企業(yè)股權(quán)投資的資金為該金融企業(yè)設(shè)立的公司制私募基金(以下簡稱私募基金)，財政部門在確認(rèn)國有股轉(zhuǎn)持義務(wù)時，按照實(shí)質(zhì)性原則，區(qū)分私募基金(含構(gòu)成其資金來源的理財產(chǎn)品、信托計劃等金融產(chǎn)品)的名義投資人和實(shí)際投資人。如私募基金的國有實(shí)際投資人持有比例合計超過50%，由私募基金(該比例合計達(dá)到100%)或其國有實(shí)際投資人(該比例超過50%但低于100%)按照《境內(nèi)證券市場轉(zhuǎn)持部分國有股充實(shí)全國社會保障基金實(shí)施辦法》(財企[2009]94號)等相關(guān)規(guī)定，履行國有股轉(zhuǎn)持義務(wù)”。

 

　　依據(jù)上文，對于金融企業(yè)設(shè)立的公司制私募基金，是按國有實(shí)際投資人持股比例做界定。如果公司制私募基金的國有實(shí)際投資人持有的比例合計超過50%，則私募基金或其國有實(shí)際投資人履行國有股轉(zhuǎn)持義務(wù)。此處轉(zhuǎn)持義務(wù)與是否合計超過50%掛鉤，但未明確國有實(shí)際投資人中的其一必須為公司制私募基金的第一大股東，亦未對“國有實(shí)際投資人”做界定，是否包括國有控股公司尚待確認(rèn)。

 

圖片來源：找項(xiàng)目網(wǎng)

國有股轉(zhuǎn)持